一、建立我国刑事判例制度的必要性
刑事判例是指法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循。
从我国的法律传统和现实的司法实考察，笔者认为，建立我国的刑事判例制度是十分必要的
（一）建立我国刑事判例制度可弥补成文法的不足和刑法实施提供具体范例有助于实施同一。
在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，在法制完备的进程中，急于求成导致大量的立法存在疏漏、空白、冲突等缺陷。因此建立刑事判例制度弥补成文法的不足已成为一种客观需要。
在成文法国家，法不仅存在于立法者制定的法律规范中，也存在于法官对这些规范的解释当中，因为成文法既然是原则的概括的规定，那么，在它的实施过程中，司法人员就具有了较大的自由裁量的余地。自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。这就要看司法者的素质了。当前，我国大多数司法人员的素质尚不很高，保持刑法的统一还有一定的难度。比如，我国刑法第十三条对什么是犯罪的概念作了明确规定。但是，对什么是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的判定与适用没有明确标准。由于“不认为是犯罪”的判定和适用有很大的伸缩性、随意性。司法事实践中完全靠司法人员的主观评判，很可能出现同样的案件事实不同的处理结果，导致出现司法不公问题。如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。从这个意义上说，在我国确立刑事判例制度，其意义更大于法德这样的司法人员素质较高的大陆法系国家。
从法制发展史来看，无论是单纯制定法或者单纯判例法，都不可避免地存在着某些自身的局限性。因此出现了相互以对方为补充的趋势。两大法系之间的相互借鉴，使得制定法和判定法在同一个法律体系中互相补充，相得益彰，从而使法律体系更趋稳定、安全。
（二）建立我国刑事判例制度可弥补立法解释和司法解释的不足
在我国实践中，制定法的缺陷是通过立法解释和司法解释来弥补的。然而，立法解释和司法解释在协调法律规定和实践需要方面，仍然有很大的局限性。立法解释具有复杂严谨的程序要求，不能及时解决司法实践中出现问题。司法解释具有迅速灵活的特点，在指导司法实践方面发挥了重要作用，但难以结合具体案件事实去说明某一法律规定的具体含义，解决问题针对性还不够强。有些司法解释中还存在“情节严重”、“其他”等诸如此类的笼统术语，由于“情节”具有复杂、多样、易变、不确定等特点，在实践中难以掌握。对此仍需要进一步解释。因而实行判例制度，从各个角度揭示法律对这些问题规定的各种含义，以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系，有效保证判决的准确性，克服司法判决的随意性。
（三）建立我国刑事判定制度有助于强化刑法对社会关系调整得力度范围
马克思主义告诉我们，法律对社会关系的调整是一个动态的调整过程，是法律规范的稳定性与适应性的矛盾统一。法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的，而法律所要调整的社会关系则处于变动不居的状态。因此，任何法律规范都不可能把所要调整的社会关系详尽具体的包罗无遗，更不可能与未来将要出现的新的社会关系吻合的天衣无缝。这样，法律体系内部就呈现出一种永恒的冲突倾向：法律规范的稳定性与其社会关系的适应性之间的矛盾。法律调整的任务就是要寻找这一矛盾的调节器。大量立法，及时补充、修改法律，适时的颁布单行法规以及司法解释，都不失为一些好方法，然而实践表明，它们往往都失之烦琐和迟缓。由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，因而可以成为解决这一矛盾的重要调节器。因此。在刑法规范调整的形式上，我们不应再拘泥于成文法的惟一性，应当承认刑事判例这一有效的形式并将其纳入刑法规范调整体系。最大限度地承受社会关系发展变化的冲击，进而能够充分地发挥刑法对社会关系的调整功能。
二、建立我国刑事判例制度的构想
（一） 建立刑事判例制度的条件
建立刑事判例制度最重要的条件是需要高素质的法官，这些法官应当具有优秀的法律素质、良好的道德准则和较强的职业尊荣感。
1、只有建立一支高素质的法官队伍，才能制作出具有说服力的判决。一个判决要相成为“判例”就必须建立在对案件事实的准确把握和适用法律时的严谨的逻辑推理基础之上。必须要求法官具有丰富的法学理论基础，准确领会法律条文的涵义及立法意图。同时也包括高超的审判技巧，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断，只有这样的法官做出这样的判决才可能得到社会的认同。
2、只有建立一支高素质的法官队伍，才能维护司法独立和司法公正。法官在审理各类刑事案件时会经常面对各方面压力，身为法官必须依照法律规定行事，而不是考虑政治性的观点或者屈服于其他压力。树立司法威信求取法律统一适用，避免各案处理的差异过大。法官，作为一个一个社会的司法主体，只有对法律的尊重，力求真实与正义，才能真正维护司法独立和司法公正。
（二）刑事判例的创制主体
刑事判例的创制主体，就是指享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应有哪些机关制作。
关于这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否具有创制刑事判例的权利，则有不同意见。笔者认为，从理论上讲，各级人民法院都有权创制刑事判例。理由是：
1、刑事判例作为一种刑事判决和裁定，是各级人民法院解释、适用刑事法律的结果，既然各级人民法院都有权解释和适用刑事法律并做出相应的判决和裁定，那么，刑事判定的创制权理应归属各级人民法院共同拥有。从实际情况看，我国绝大不分的刑事案件是有中级法院和基层法院审理的，因此，绝大多数刑事判决和裁定也是由基层法院和中级法院做出的，这些都是刑事判例的直接来源和依据，并且，各级种刑事判例作用的发挥也主要依赖于基层法院和中级法院在司法实践中的参考和借鉴。
2、建立我国刑事判例制度的重要目的之一就是要维护刑法适用的统一。笔者认为，刑法使用的统一不可能是单一的而是通过多层次逐步实现的。具体说就是不仅要维护各级法院自身适用刑法的前后一致，而且还要在此基础上实现纵向和横向的统一，即中级法院和高级法院可以通过刑事判例在其监督指导下的各个下级法院之间维护刑法适用的统一，最后通过最高人民法院创制的刑事判例达到刑法适用的全国范围内的大体统一和平衡。
但是在目前，我国审判人员的素质还不是非常高，地方各级法院制作刑事判例的能力和水平还难以完全保证，因此，刑事判例的创制主体应当界定为最高人民法院。严格控制刑事判例的创制权，是防止滥发滥用判例，确保法律统一实施的要求。当然将刑事判例的创制权赋予最高人民法院，不能因此而否认地方各级人民法院在理论上应当拥有的刑事判例创制权。
（三）刑事判例的创制程序
1、刑事判例的选编。
刑事判例的选编就是从大量的刑事判决和裁定中选编出刑事判例来。最高人民法院首先应当进行大量的调研，把全国各级法院所作的判决进行比较筛选。选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决加以汇编。在具体选编工作中，笔者认为。应坚持以下几点：一是必须从已经发生法律效力的判决和裁定中进行编选。如果已经发生法律效力的判决和裁定有进入了再审程序，那么，在再审程序未结束前，不宜被选编为判例。二是所选编的刑事判例和裁定必须对刑事法律的解释和适用有某种创见性。只有这样的刑事判例才具有指导意义。三是所选编的刑事判决和裁定必须是合法、合理、正确、适当的判决和裁定。
2、刑事判例的认可和公布。
为保证刑事判例的权威性，在编选工作结束后应当报送人民法院的审判委员会讨论审核。认为该判决或裁定符合判例各项要求的，予以认可。
刑事判例获得认可后应当及时公布，按照发布时间顺序，同时按照刑法总则、分则部分加以排列，通过“刑事判例汇编”的形式公布，以便广大司法人员尽快的了解和掌握，在实践中予以使用。
3、刑事判例的备案审查
在刑事判例的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度很有必要。笔者认为：可在全国人大常委会设置专门机构——“判例审查委员会”。具体负责审查最高人民法院颁发的判例是否合宪，也负责解决刑事判例与司法解释之间的冲突。
（四）刑事判例的效力
刑事判例作为一种形式判决和裁定，是针对具体案件做出的法律文件，对具体案件无疑具有强制性的约束力，即个案效力，但刑事判例的效力并不仅限于此，它主要指的是刑事判例对于其他类似案件的效力。在英国法系国家，判例一经确定，即对下级法院（在一定意义上也对做出该判例的法院自身）产生法律约束力，原则上下级法院必须遵循。而在大陆法系国家，“鉴于判例法在理论上并无约束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案件与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。[1]”有判例存在就意味着判例中的法律原则对后来相同或相似案件的判决有时世上的影响力，这自不待言，但问题的关键是判例是否应具有法律的约束力？
目前的理论对此问仍有不同意见，笔者认为，这一问题不宜一概而论。对于最高人民法院来说，由于其本身即享有司法解释的权力，其发布刑事判例可以作为司法解释的一种形式而当然应具有必须遵循法律效力。正如有学者指出的那样，“最高人民法院指发的刑法判例，应尽可能多地具有司法解释的功能，以便更有效地协调全国的司法工作，强化执法的平衡”。[2]其实，正像大陆发系国家的刑事判例一样，尽管在法律上或理论上都不承认它的约束力，但刑事判例会在实践中产生重大的约束力。为什么会如此呢？有学者已经指出：行为学的研究表明，人们的日常行为中总是具有把先前的事件作为后来事件的范例，或者用先前的事件支配后来的时间或证明、后来发生的相似情况的倾向。因此，特定社会中的集团或个人在处理问题是往往参照前人的解决办法，这是很自然的。同时，各民族都有尊重崇拜权威的倾向，因而在处理相似情况时下属常常仿效具有某种权威的上司的做法，也是司空见惯的。这几种倾向在司法活动中，则表现为法官在处理案件时会参考先前的判例，下级法院往往遵循上级法院的判例。[3]可以说，在任何一种法律制度里，法官在以前处理案件是所发表的见解对以后处理类似案件的法官都具有一定意义。如果法官认为上级法院以前的判决的恰如其分，便没有理由设想在环境不发生变化的情况下相似的结果会不适宜。因而，美国法学家卡尔N卢埃林认，只要有发的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。[4]
三、刑事判例的司法适用
（一）刑事判例的参考借鉴
根据“以事实为根据，以法律为准绳”的发的使用基本原则，各级人民法院审理刑事案件必须以现行的刑事法律和其他相关法律为依据，不允许没有明确法律依据的判决和裁定，对于各级人民法院颁布的刑事判例只可以参考借鉴。但如何参考借鉴呢？笔者认为，应考虑以下几点：
1、参考借鉴刑事判例的内容
对幸事判例的参考主要是指人民法院在审理刑事案件是，查询、了解与目前案件类似的先前的刑事判例，分析其对事实及证据的认定以及对法律得结实和适用，并注意判例创制机关的附注意见，从中找出判决问题的方法。因此，刑事判例的每一部分内容对后来的案件都具有参考意义。而对刑事判例的借鉴主要是对其判决理由的借鉴，因为判例中对法律的创建性解释和适用主要体现于判决理由部分。只有通过对判决理由的分析，后来的法官才能发现先前的法官是怎样把案件事实与法律规定联系起来的，才能看出法官对法律规定的理解和适用，也才能从中找出解决当前问题、处理当前案件的方法和态度。如果经过分析认为判例中对法律的创建性解释和适用是合法的，也是合理正确的，在没有其他先例可寻的情况下，便没有理由不去借鉴甚至遵循该判决的理由。对判决理由的借鉴以至遵循，必然导致判决或裁定的内容及其法律依据的一致或类似，判决结果也会相同或类似。这样，对判例的参考借鉴就起到了维护刑法适用同意的作用。
2、参考借鉴刑事判例的形式
事物的形式和内容是一个统一整体，对一个事物的参考借鉴，常常也伴随着对其合理形式的参考借鉴。在参考借鉴刑事判例时，不仅刑事判例的内容会为法官所重视，其他形式也会为其所关注。笔者认为，不论是判例的结构形式，还是其论证方式，甚至是判例中的语言表达方式等都可以成为参考借鉴的对象。
3、关于刑事判例的引证问题
有人认为，由于我国的刑事判例不具有法律约束力，因而不应杂刑事裁判文书中公开援引。笔者认为，这种认识是没有道理的。刑事判例能否在裁判文书中公开援引，与它是否具有法律约束力并没有必然联系，不能把“公开援引”与“援引作为法律依据”混为一谈。形式裁判文书作为具有强制力的法律文书，必须做到“于法有剧”，即必须依照刑法的相关来做出最终的裁判结果，但仅仅有几个法条的引证就能证明裁判的合法性吗？不然。现在的刑事判决书多数都是在叙述了案情之后，加上几个法律条文就得出了判决结果，很少能写明详细的判决理由，更不要说理由充分了。这样的判决书实在像法学界有人说的是“不讲道理的判决书”。[5]因此，必须强调判决书的说理性，要充分而具体的判决理由。而判决理由的表述，不仅可以进行理论分析和论证，还可以引证判例，这是打到论证充分有利力的重要手段。
（二）刑事判例的适用与定罪量刑
要发挥刑事判例在司法实践中的指导作用，仅有制度的建设远远不够的，还必须依靠广大司法人员的实际运用和具体操作。不论是定罪还是量刑，刑事判例都可以起到重大作用。在定罪过程中，当审判人员对当前案件在犯罪构成要件上把握不准，是罪与非罪，还是此罪与彼罪等，如果有相同或者相似的判例，那么，判例的借鉴作用就显得非常必要。在量刑活动中，判例则更具有积极的意义。可以说，判例的指导作用更在于实现量刑的统一与平衡。实践中，人们对裁判不公的认识主要来源于相同或相似的案件事实而有不同的量刑结果，在案件基本事实相同，基本量刑情节相同或相似的情况下，要求一个相同或相近的量刑结果，是犯罪人以及社会公众对法律公正性的基本要求，也应当成为刑法适用的永恒追求。因此说，运用刑事判例是实现刑事统一和量刑平衡的重要途径。
（三）刑事判例的适用与司法解释
有司法活动就有法律解释。正如英美法系学者所言，适用法律就意味着去“理解”和“解释”法律条款。[6]但这种解释只能是“适用”而不是创造法律。韦伯说：“那些在客观上最具“创造性”的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律，而不是创造它们”。[7]可见，法律解释对于法律适用具有必然性。在我国，司法解释是指司法机关在适用法律过程中对于有关法律规范的含义所作的理解和阐明。司法解释可分为远东性司法解释和个别性司法解释[8]。最高司法机关所作的司法解释属于远东性司法解释，具有普遍的法律约束力，地方各级司法机关所作的解释属于个别性解释，仅具有个案约束力。在刑事司法活动中，刑法的个别性解释的适用与刑事判例的适用在方向和程度上大体是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别性解释的从基层逐步扩大的分层次适用而逐步得到实现。
针对目前我国司法解释存在的不远东、不具体、不及时、没有针对性等问题[9]，有学者指出其最重要的原因在于案例没有到台前发挥真正的作用。案例的缺席，使司法解释的数量居高不下，由此造成了法官自由裁量权过大，使得司法不公、司法不一。为此，他提出让案例出台，引进“裁判自律”。[10]笔者同意这种观点。建立起刑事判例制度，用具体、及时和更有针对性的刑事判例取代目前的部分司法解释可以避免司法解释中存在的诸多问题，能更有力地实现刑法实施的统一。
（四）刑事判例的适用罪刑法定原则
罪刑法定原则作为现代刑法的一项基本原则，是司法实践中必须予以坚持的最重要原则。处理刑事判例制度和罪刑法定原则的关系，应注意以下几点：
1、刑事判例作为对刑法的解释和适用，必须符合并体现罪刑法定原则的要求。虽然我们不能同意贝卡利亚“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”[11]的说法，但是，由于刑罚是对付危害社会利益的个人的最严厉手段，稍有不慎，就有可能直接侵犯个人的合法利益，因此解释和适用刑法时应坚持严格解释，尤其是对于作为典型示范而供参考、借鉴甚至遵循的刑事判例，更应当坚持这一点。
2、重视刑事判例在贯彻实施罪刑法定原则中的重要作用。在司法实践中，严格依照罪刑法定原则处理每一起刑事案件本身即是对罪刑法定原则的坚持和贯彻。为了更好地坚持和贯彻该原则，必须充分发挥刑事判例的积极作用：（1）解释刑法规范。以判例的形式将某些较为抽象、实践中又难以准确把握的刑法条文通过判例的刑事加以具体化，可以达到解释刑法、准确适用刑法以实现罪刑法定原则的目的。（2）指导司法实践。不论是定罪还是量刑活动，刑事判例都可以为司法人员提供一个具体的、直接的类比样板，建立刑事判例制度，通过判例的作用而尽量避免同罪异罚现象，无异会为贯彻罪刑法定原则，最终实现全国范围内量刑的大体一致和平衡起到积极作用。
[1] [美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第86页
[2] 游伟：《我国刑事判例制度初论》，载《法学研究》1994年第4期。
[3] 参见：高鸿钧：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》1991年第4期。
[4] 参见：陈大刚、魏群：《论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载《比较法研究》1988年第1辑。
[5] 参见崔敏：《“判例法”是完备法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。
[6] 参见陈金钊：《成文法在适用中的命运》，载《法律科学》1992年第6期。
[7] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233-234页。
[8] 参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第454页。
[9] 参见何慧新：《刑法判例论》，中国方正出版社2001年6月版，第159-163页。
[10] 参见武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1998年第1期。
[11] 参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
作者：张柳
