【出处】中国民商法律网
【摘要】保险合同成立制度是保险法的重要制度之一。当下，在我国保险法理论研究与实务中，保险合同成立的疑难问题包括：保险合同成立的时间、保险合同究竟为要式抑或不要式合同、要物（践成） 合同抑或不要物（诺成） 合同、预收保险费对保险合同成立有何影响，等等。借鉴有关国家或地区的立法和实践经验，我国保险法的修改应遵循如下思路：宜采“不要式主义”与“不要物主义”之立法政策，除合同另有约定外，当事人双方就合同“必要之点”达成合意时合同即告成立；同时，为配合保险实务之需，应增设预收保险费效果之规定，从保险人核保期间之限制入手，在保险人核保权之尊重与投保人主观合理期待之满足之间寻求平衡点，以合理规范当事人双方之权利义务关系。
【关键词】保险法；保险合同；保险单；保险费；预收保险费
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题之提出

　　保险合同究竟于何时成立，这对于当事人双方的权益影响巨大。在我国保险法理论研究与实务中，保险合同何时成立、究竟为要式合同抑或不要式合同、要物（践成）合同抑或不要物（诺成）合同、预收保险费对保险合同成立的影响如何评价，诸如此类问题，学说见解、保险实务、行政释函与法院判决歧义纷呈。有关保险合同成立要件及时点的判断，迄今仍无一致的结论。其结果不仅影响保险业者的经营，导致合同当事人双方的纠纷，亦造成保险监理上的困难。上述争议所以滋生之缘由，在于《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第13、14、57条等有关保险合同成立的规定，不仅未能顾及保险惯例及实务上的运作方式，而且规定本身体系凌乱、相互冲突、龃龉丛生。因此，自2004年12月中国保险监督管理委员会启动“保险法第二次修改工作”伊始，就将“保险合同成立问题”列为首当其冲的重点修改议题。[1]有鉴于此，笔者拟针对我国保险实务中有关保险合同成立的疑难问题，略陈管见，期能对我国正在进行的“保险法第二次修改”工作有所助益。

　　二、保险当事人合意之内容《：保险法》第13条第1款与第19条之关系如何解释适用

　　订立保险合同的行为属法律行为分类上的双方行为，为相对立的意思表示趋于一致而成立的法律行为，因此民法上有关一般法律行为所共通的成立要件——当事人、标的（内容）及意思表示三者须同时具备，也应适用于保险合同的订立；[2]《保险法》第13条第1款所谓“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”之规定，即揭示上述旨意。依上述规定，保险合同须有双方当事人——投保人与保险人，固无疑问。[3]至于意思表示，因在保险合同订立过程中，双方当事人所为意思表示众多，何者构成要约，何者构成承诺，不可一概而论。《保险法》第13条第1款仅是针对保险惯例上的通常情形所作的规定，至于例外情形，则不可拘泥于《保险法》第13条第1款规定，当依一般合同法就其实质予以解释，乃属自明之理，亦无甚争议。有疑义的是，《保险法》第13条第1款所谓“合同的条款”所指为何？也就是说，当事人双方合意的范围究竟是全部合意抑或部分合意？该问题在本质上即为：保险合同的“必要之点”与“非必要之点”之区分及其对保险合同成立的影响。对此，我国保险法理论研究上鲜少论及，值得深入研究。

　　毋庸置疑，保险合同的内容相当复杂。依一般合同法原理，可将保险合同的内容区分为“必要之点”与“非必要之点”予以阐释。所谓契约“必要之点”，即构成契约类型特征上不可欠缺的部分；反之，即属契约“非必要之点”。而所谓类型特征上不可欠缺的部分，从契约类型论的观点而言，即契约的主要给付义务。[4]那么，保险合同的“必要之点”为何？我国学者大多以《保险法》第19条的规定为判断基准，该条规定：“保险合同应当包括下列事项：（1）保险人名称和住所；（2）投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所；（3）保险标的；（4）保险责任和责任免除；（5）保险期间和保险责任开始时间；（6）保险价值；（7）保险金额；（8）保险费以及支付办法；（9）保险金赔偿或者给付办法；（10）违约责任和争议处理；（11）订立合同的年、月、日。”对于上述规定，我国学者在解释上大多认为《保险法》第19条所列举的事项，为保险单所必须载明的“法定条款（Compulsory Clause）”，从而应当解释为保险合同的“必要之点”。[5]其所持理由为：“于一般保险，当事人之姓名，保险之标的，事故（危险）之种类，保险金额，保险期间，保险费，订约之日期”凡此各项，保险单上皆不可漏列；若有欠缺，即属契约内容之不完备，往往可认契约在实质上为未成立，不徒为契约之形式问题而已也。但其他各项，则记载与否似皆无伤于契约之效力。”[6]笔者以为，上述论述将《保险法》第19条所列之事项全部解释为保险合同的“必要之点”，并不妥当。因为从一般合同法原理而言，契约的“必要之点”从契约类型论的观点考量，为契约的主要给付义务。依此标准，《保险法》第19条所列事项，并非全部与保险合同的主要给付义务有涉。申言之，《保险法》第19条之规定，“仅具有‘提示’作用，亦即保险法仅系将保险实务上保险单较具有重要性之记载予以列示，并非‘强制’规定，保险法亦未对于保险单欠缺上述事项之效力加以否定”。[7]故以《保险法》第19条的规定作为“必要之点”的判定基准，实有待商榷。

　　在大陆法系国家中，日本保险法学通说认为，保险契约的“必要之点”仅包括：保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费。[8]英美保险法学说及判例也持上述观点，英国著名保险法学者M.A.Clarke先生指出：“合同各方是不会愿受不完整的协议所约束的，所以一个不完整的建议也不是一个法律上的要约。但是必须明确，其适用的条件是缺失的条款必须是合同的‘必要条款’，保险合同的‘必要条款’如下：若缺少之就可以推定没有订立合同的意图的条款；或者是指明一些重要内容的条款，如合同的当事人、险种、被保险对象、保险金额。这些条款在保险合同中是特殊的，不能被法院推定，而只能由各方表示出来”。[9]简言之，保险合同双方当事人“对某些基本问题必须达成协议。这些基本问题即保险费额、危险性质（包括保险的标的）和危险期限”。[10]美国学者也认为：“保险合同必须载明：（1）订立保险合同的各方当事人；（2）保险费率；（3）保险标的；（4）承保风险；（5）保险期间。在某些情况下，保险单还必须载明被保险人的利益。”[11]从契约“必要之点”为主要给付义务的标准出发，结合保险契约的本质为“危险的转移与承担”加以考量，上述观点较为妥当，值得借鉴。

　　通过上面的分析，笔者认为，《保险法》第19条所列事项中，保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费，可解释为保险合同的“必要之点”；其他事项，若当事人依《保险法》第20条规定“特别约定”为重要事项，也可解释为“必要之点”。除上述之外，保险合同的其他内容，如保险费的交付方式、交付地点，保险金的给付方式、时间、地点，受益人的指定或者变更等，均属“非必要之点”。保险合同当事人就保险合同的“必要之点”和“非必要之点”均达成合意，保险合同当然成立，没有疑问；保险合同当事人如果就“必要之点”没有达成合意，保险合同不成立，亦属当然。有疑问的是，保险合同当事人仅就“必要之点”达成合意，而对“非必要之点”未达成合意，保险合同能否成立？对此问题，《保险法》未设特别规定，故在具体适用上应依合同法法理予以解释。这又可分为两种情形：（1）若保险合同当事人对“必要之点”意思表示已经合致，而对“非必要之点”未作意思表示的，推定合同成立。也就是说，除保险合同当事人能举出反证证明特别以某一点意思表示一致为合同成立要件外，拟制合同已成立。（2）若保险合同当事人对“必要之点”意思表示已经合致，而对“非必要之点”意思表示不一致的，由法院依其事项（件）的性质认定。例如，关于保险费交付地点等事项，如双方意思表示不一致，法院认为该事项（件）不足以影响订约意愿的，法院即可认定该保险合同已成立；反之，如认为该事项足以影响订约意愿的，法院即可认定该保险合同不成立。[12]

　　三、保险单（证）发给与保险合同成立之关系：要式主义抑或不要式主义

　　在我国保险合同法学说及实务中，就保险单（证）发给与保险合同成立之关系，长期以来争议不断。其根源在于《保险法》第13条之规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”由于上述规定简单粗糙，保险合同是否以保险单（证）的发给为特别成立要件，学者们见解不一、莫衷一是，主要学说有二：（1）“要式契约说”。此说认为，保险契约的成立，为法律行为中要式行为之一种，应以保险单或暂保单书面为之，投保人所作投保的要约意思表示，与保险人所作承保的承诺意思表示，纵令口头上已臻合致，双方当事人未订立保险单或暂保单等书面契约以前，尚难谓该保险契约已合法成立。（2）“不要式契约说”。此说认为，保险契约为债权契约之一种，以当事人双方意思表示合致为成立要件。因此一方为要约，他方予以承诺，保险契约在实质上即为成立。无论要约或承诺，无须以特定方式为之，任何言辞或行为足以显示双方愿受特定条件拘束时，保险契约即为成立，故保险契约为不要式契约或口头契约或诺成契约。[13]

　　上述学说，虽各有其根据及理由，但笔者以为，无论在立法论上还是解释论上，实无将保险合同在成立上定性为要式合同的必要。兹述理由如下：

　　1.从合同法的立法政策考量

　　从合同法的立法政策来看，何种合同应当定位为要式合同，何种合同又应定位为不要式合同，是立法者基于该合同的性质，从立法政策方面予以考量所作的判断。一般而言，“法律规定要式契约的背后因素通常是：（1）权利义务复杂，期间久远，非以书面为之，不足以明确当事人之权利义务；（2）法律关系有向社会大众公示之必要或为了避免法律关系混淆者。凡有上述情形之一者，宜将该契约定位为要式契约；反之，无上述情形者，仍可定位为不要式契约，以便利契约的随时订立”。[14]依此而论，保险合同在性质上可定位为不要式合同，因为保险期间虽然时间久远，但也不至于发生权利义务内容的混淆；更何况，保险契约所涉及的法律关系十分单纯，一般只及于保险人与投保人（被保险人或者受益人），性质上并无向社会大众公开宣示的必要。

　　2.从国外保险立法、学说及判例的趋势而言

　　从国外保险立法、学说及判例的趋势而言，一般多采“不要式主义”。例如，《日本商法典》第629条规定：“损害保险契约，因当事人一方约定对于因偶然之一定事故所致损害加以填补，他方约定对之给付报酬而发生效力”。《日本商法典》第673条规定：“生命保险契约因当事人一方约定对他方或第三人之生死给付一定金额，他方约定对之给付报酬，而发生效力。”日本保险法学界的通说认为：“此二条明示保险契约为诺成契约且为不要式契约，不以保险单或者其他书面之作成为保险契约之成立要件”。[15]至于《日本商法典》第649条所课“保险人之作成并交付具备一定方式之保险单的义务”，日本学界一般解释为“系成立之契约的效果所生之‘义务’，而非保险契约之‘成立要件’”。[16]《德国保险契约法》第3条第1项规定“保险人应交付要保人一份由其签署之有关保险契约之文书（保险证）”。对于该规定，德国保险法学界的通说认为，保险契约亦属不要式契约，保险人系在保险契约成立之后，始有交付保险证（“Versicherungsschein”）的义务。[17]在英美法系国家，保险契约权利义务规范多为判例法。就英美法院判决而言，早期法院虽曾一致赞同保险契约应以书面为之，但此一见解自19世纪末期起已被扬弃；目前法院一般认为只要双方当事人对于保险契约之主要内容意思表示合致，口头保险契约系有效且可强制执行之契约；保险单的签发，除当事人特别要求外，并非保险契约的成立要件。[18]上述表明，就国外保险立法例、学说及法院判例观察，保险合同为不要式合同，已被一致地肯认与接受。

　　3.从保险惯例及实务运作方式观察

　　从保险惯例与实务观察，值得考量的因素主要如下：（1）就事实而言，保险合同虽均作成保险单，但保险单的作成与发给，须经一番时日及手续，因此若坚持要式主义，势必导致经当事人双方意思表示一致后“实质上已成立的合同”，仅仅因为形式条件——保险单或暂保单的交付尚未完成——而无法成立，发生保险事故时被保险人势将得不到保险赔付。如此一来，则不仅有碍于保险“分散危险、消化损失”之功能的充分发挥，而且对被保险人权益保护亦不周全。[19]（2）就实务而言，有少数险种在经营上，保险人为慎重起见，采“先交付保险费、后签发保险单”的方式运作。若固守“在签发保险单之前保险合同绝对尚未成立”的要式主义，则不啻于鼓励保险人收取保险费之后，故意拖延保险单或暂保单的发给，以便观望取巧、推卸责任，其后果是商业道德、社会风气势将遭受严重损害，保险业的健康发展势必受到影响。（3）就惯例而言，保险单条款鲜有坚持要式契约的。若仍将保险契约解释为要式契约，须俟保险单或暂保单签发，保险契约始告成立，反有干扰保险实务运作之嫌。[20]（4）就交易方式的变革而言，当今电子商务日趋普及，书面之作成亦逐渐不合时宜，如就保险合同的交易成本而论，被保险人实际上可通过网站下载契约条款内容，以降低购买保险所需的成本。因此，坚持要式主义，有墨守成规之嫌。

　　4.从《保险法》课赋保险单交付义务的规范意旨而言

　　从《保险法》第13条第1款“前半段”规定可以看出，立法者主张保险合同于双方当事人意思表示一致时即告成立；至于该款“后半段”何以又规定“保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”，推究其规范意旨，系在规范保险人单方作成并发给保险单或者暂保单的义务。申言之，保险人于同意承保后，经投保人或者被保险人请求，应履行发给保险单或者暂保单的义务；纵使保险人延迟发给或者不发给保险单或者暂保单，亦不影响保险合同成立。因此，保险单或暂保单的交付，为保险人的单方义务；若违反该义务，则其过失在于保险人，并不影响保险契约成立。进而言之，法律之所以课赋“保险人尽速履行交付保险单义务”，其目的在于：（1）保障保险消费者的权益。众所周知，保险合同为附和合同，保险条款多为保险人事先单方拟就，因此，“为保障保险消费者之权益，而课赋保险人于契约订立后将保险契约之文件交付予要保人，使其得进一步了解契约条款内容，及其于保险契约下应履行之义务与得主张之权利”。[21]（2）为保险合同提供书面证据。申言之，保险单或暂保单并非保险契约本身，而是仅为证明保险契约存在及其内容的书面凭据，以免日后双方发生争议时口说无凭。上述两点，观诸《保险法》第13条第1款“后半段”中所谓“在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”一语，即可揭明。一言以蔽之，保险单的发给，虽为完成保险契约的最后手续，但保险契约的成立，并非系于保险单签发之时。

　　综上所述，就立法目的而言，法律之所以规定某些法律行为必须以一定方式进行，其目的不外乎在于保留证据以明确当事人的权利义务关系，或向社会公开宣示以避免法律关系混淆。就此而论，保险契约原则上应定性于不要式合同。因为保险合同订立后，虽保险期间较长（尤其是人寿保险），但并无权利义务关系不明确之虞，本质上也无向公众宣示之必要。至于保险实务上少数险种的经营为慎重起见，要求以保险单的签发为特别成立要件时，可采特别约定的方式——“意定要式合同”——为之，实无通过立法将所有保险合同定位于要式合同的必要。因此，笔者主张，除当事人约定以保险单或暂保单的签发或者具备其他方式为成立要件方可认为系意定要式合同外，立法论和解释论上应将保险合同定性为非法定要式合同。一言以蔽之，我国未来保险法修改时，应采“以不要式主义为原则、以意定要式主义为例外”的立法政策。

　　四、保险费交付与保险合同成立之关系：要物主义抑或不要物主义

　　我国保险法学说与实务上，就保险合同是否以保险费的交付为特别成立要件，见解不一、争议迭出。

　　究其根由，乃在于《保险法》第14条与第57条第2款规定相冲突所致。详言之，依《保险法》第14条有关“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费”规定，显见我国立法者采“不要物主义”立场；同时，该条置于“第二章保险合同”之“第一节一般规定”中，从体系解释方法以观，财产保险合同与人身保险合同均无一例外的为不要物合同。而从《保险法》第57条第1款有关“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费”之规定看，立法者持人身保险合同为不要物合同之立场。但是，依《保险法》第57条第2款所谓“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费”之规定，显见我国立法者就“分期付费的人身保险合同”的立场转向了“要物主义”。由于《保险法》上述规定的冲突，学说及实务上就保险合同是否以保险费的交付为特别成立要件争议迭出，主要学说有三：（1）“要物说”。该说主张保险费的“实际交付”为保险合同成立之要件，理由在于：避免保险业者为取悦保户，以延迟收取保费作为恶性竞争的手段，影响保险人清偿能力。因此，为健全保险业的经营，以法律规定保险合同约定一次性交付保险费而未一次性交付以及分期交付保险费而第一期保险费未交付的保险合同不成立。（2）“非要物说”。该说主张保险费的“约定”为保险合同成立之要件。保险合同如未约定保险费，则该保险合同不成立；如果对保险费有约定，则保险合同成立。至于投保人应在何时交付保险费，基于合同自由的原则，应当由当事人自由约定，法律没有必要干预。（3）“折中说”。该说主张财产保险采非要物主义，而人身保险采要物主义。其理由为：在财产保险方面，保险费通常为一次性交付，且可以以诉讼方式请求，故不妨由双方同意先使保险契约成立，然后支付保险费；而在人寿保险方面，由于保险费不得以诉讼方式请求，故在一次性交付或分期交付保险费之情形，先支付一次性或首期保险费，然后保险契约成立。[22]

　　笔者以为，无论在立法论上还是解释论上，实无要求保险合同以保险费的“实际交付”为成立要件之必要，原则上当以“不要物主义”为宜。兹述理由如下：

　　1.从合同法的立法政策考量

　　从合同法的立法政策来看，“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益”。[23]依此而论，保险契约是“有偿契约”，[24]在立法政策上不需刻意阻止或者避免权利义务的发生，以减低保险人或者投保人的责任。因此采不要物合同较为妥当。

　　2.从国外保险立法、学说及判例的趋势而言

　　考察国外保险立法例、学说及判例，多未以保险费的交付为保险契约的成立要件，保险契约仅须双方当事人意思表示合致即为成立；而保险费交付与否，如契约并未另行约定的，仅属保险契约中投保人给付义务是否履行，其所涉及的问题应为给付义务不履行所生的法律效果；而如另行就保险费交付为另外约定的，乃将保险费的交付作为保险人是否开始承担危险的条件，但不影响契约本身的成立。[25]例如在日本，依《日本商法典》第629条及第673条之规定，显然仅须有保险费交付的约定，保险契约即足以成立，不以保险费的“实际交付”为保险契约之成立要件；即使保单条款通常载有“保险人在保险费未支付前不负责任”的约款，日本法院一致认为，此一“约定”仅系“以保险费之交付为保险人责任开始之要件，不能因此而认为保险契约系以保险费之支付为成立要件之要物契约”。[26]《德国保险契约法》第38条规定：“（1）第一期或约定一次交付之保险费到期未支付者，在未给付前保险人得解除契约。自到期日起三个月内未以诉讼请求者，视为解除契约。（2）保险事故发生时，保险费尚未交付者，保险人不负给付之义务。”依该规定第l项可知，德国保险立法例上也不以保险费交付为保险契约的成立要件，因为若以保险费的交付为保险契约的成立要件，则保险费未交付，保险契约当属不成立，自无所谓“解除契约”之情事可言。至于该条第2项规定系以保险费的交付为保险人负担保险责任的条件，而非保险契约的成立要件。在英美法国家相关保险判例中，法院亦认为保险契约除当事人特别约定外，不以保险费的交付为成立要件。不过，关于保险费的性质，英美法系保险法与大陆法系保险法在基本理论上有所差异。大陆法系认为保险契约系双务契约，保险契约双方当事人因意思表示合致而产生互负对价关系之债务，投保人负有交付保险费之义务，而保险人负有在保险事故发生时给付保险金的义务。[27]与此不同，英美法系则认为保险契约为单务契约，保险人单方面负有以“若干条件”具备为前提的给付义务，保险费的交付即为“条件之一”。[28]尽管两大法系在保险费的性质方面在理论上有所差异，但保险契约为不要物契约，在观念上则为一致。

　　3.从保险实务角度观察

　　从保险实务角度观察，我国保险业者在经营上，除少数情形外，因互相竞争之故，多数情形下采“先交付保险单、后收取保险费”的惯例，以招徕顾客。在此惯例之下，保险单的交付即已构成保险人承担危险的允诺，保险契约已然成立。如果法律硬性采行要物主义，以“实际支付保险费”为保险契约的成立要件，那么势将不为一般投保大众所接受，进而其投保意愿势将大为降低，保险业务的推展也随之受到影响，有碍于保险“分散危险、消化损失”之功能的充分发挥。

　　4.从稳固保险业者偿付能力的角度权衡

　　考诸要物合同说所持理由，大多在于担忧“因保险业界基于业务竞争，形成保险费延缓交付之陋习，严重危及保险人之偿付能力，影响保险业务之正常发展”。[29]固然，保险费作为投保人获得保险保障的对价，其交付与否事关保险基金的积累，与保险人的偿付能力休戚相关。但是，以保险费的实际支付为保险合同的成立要件，是否必然使得保险人的偿付能力提升呢？殊值怀疑。因为从合同法原理而言，合同不成立在法律上的效果即为不生任何效力，任何人不得依据该契约主张任何权利，亦不因该契约而负担任何义务。

　　因此，若以保险费的交付为保险契约的成立要件，那么在投保人迟延交付保险费的情形下，保险人对投保人延欠之保险费不得主张任何权利，不但不能提升保险人之偿付能力，反有影响保险人偿付能力之虞。反言之，若以保险费的交付为保险人承担保险责任的要件，只要保险责任期间开始，保险费即属于保险人的“既得债权”。[30]也就是说，“保费债务即成为得请求履行之债权，若要保人不履行之，保险人得以诉讼方式请求之；若在保险费交付前发生保险事故，保险人一方面可不负保险责任，但另一方面却仍可请求保险费之支付”。[31]可见，所谓通过要物主义的立法规定以稳固保险业者之偿付能力的见解，理由并不成立。

　　5.从法律整体解释方法而论

　　从法律整体解释方法以观，《保险法》第2条有关“保险”定义——“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费”——的规定，采保险费交付之“约定”，显为不要物合同；第14条所谓“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费”的规定，与第2条一脉相承，也为不要物合同；第57条第1款仍然坚持不要物主义，规定“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费”。但是，第57条第2款规定：“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费”。其所谓“投保人应当于合同成立时支付首期保险费”，则不仅偏离前述第2条与第14条规定的本旨，转向“要物主义”的立场，而且与第57条第1款本身也有冲突，导致学说与实务上无穷的困扰，显然属于立法错误或者疏漏。从法律解释角度而言，对于法条文句有明显错误或者疏漏，应采补正解释方法，对其文句予以补正或变更，以符合法律的本意。

　　综上，从保险合同的立法目的考量，保险费约定与交付的立法规范，旨在维护保险合同之“有偿性”。

　　从此规范目的而论，我国保险法上的立法论与解释论应参照德、日等国立法、学说及判例，以保险费的交付为保险人负保险责任的要件，而非保险合同的成立要件。其理由在于将保险费交付定位为保险人负保险责任的要件，若在保险费交付前发生保险事故，保险人一方面可不负保险责任，但另一方面却仍可请求支付保险费。这样不仅可以有效地维持“保险契约的有偿性”，而且有助于“契约应当遵守原则”的维护。若保险人就某一险种如认为非有保险费的交付，否则不愿承担危险，或者对投保人的保险费交付能力或意愿有所怀疑时，则可约定以保险费的交付为保险契约的成立要件（即意定要物契约），或者约定以保险费的交付为保险人负保险责任的条件（即停止条件）；至于保险人无此需要或担忧时，法律自无加以干涉的必要。

　　一言以蔽之，保险费何时交付，任由当事人自行约定。

　　五、“预收保险费”与保险合同成立之关系：保险人核保权之尊重与投保人主观合理期待之满足如何权衡

　　在人寿保险实务中，依其承保作业方式，保险人在接到投保人的要保申请书后，往往要先收取一定金额的保险费（一般相当于分期支付情形下的首期保险费），然后须对要保书所填具各项要保条件进行逐项审核、对被保险人进行体检，再以此为基础作是否同意承保之决定，最后才将是否同意承保之决定通知投保人。上述“承保作业流程”可简单概括为：收到投保单→预收保险费→核保→承保与否之决定→通知投保人。由此可见，从投保人提出要约，到保险人作出承诺，无疑需要耗费时日。由此所滋生的争议之一是，在保险人预收一定金额的保险费后、作出同意承保的意思表示前，发生被保险人死亡或者伤残等保险事故时，保险人能否以因未同意承保故保险合同不成立为由，不承担责任呢？上述案情，我国近年来时常发生，几乎成为我国人寿保险中的特殊疑难问题。[32]

　　考诸人寿保险业者所以约定俗成地“预收保险费”，一方面是因为《保险法》第60条禁止保险人采取诉讼的方式向投保人索取保险费，另一方面是因为预收保险费之做法能够使投保人在保险人出具保险单前的反悔几率大大降低。但是，对“预收保险费”与保险合同成立之关系问题，《保险法》未作明文规定。在我国保险司法实务上，多数法院判例认为，保险合同的成立只与双方的意思合意有关，与投保人是否预交保险费没有关系，是否预交保险费并不影响保险合同的成立；保险合同的订立须经过投保、核保、承保三个阶段，如保险人仍处于核保阶段、尚未作出同意承保的意思表示时，保险合同并不成立。[33]此种见解，若是针对保险人未收取保险费的情形而言，其解释则无问题；但若用以解释保险人已预收一定金额的保险费之情形时，则有待商榷。

　　另外，北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）第1条规定：“人身保险中的投保人按照保险人的要求，预交了保险费，但由于保险人或其代理人自身的原因，未及时对投保单作出处理，如果发生了应予赔偿或给付保险金的保险事故，作如下处理：（1）被保险人符合承保条件，应认定保险合同成立。保险人应当承担保险责任。承保条件根据保险业的通常标准进行裁判。（2）被保险人不符合承保条件，应认定保险合同不成立。保险人对未及时处理投保业务有过错的，承担缔约过失责任”。[34]与前述法院判例观点相比，《指导意见》对被保险人而言相对公平。但是，《指导意见》以被保险人是否符合承保条件作为保险合同成立与否的判定标准，是否符合法理，则仍有疑问。

　　那么，保险人在预收一定金额的保险费后、作出同意承保的意思表示前，保险人与投保人之间的保险合同，究竟是否成立？在性质上究竟应当如何解释？笔者以为，立法论与解释论上所应考量的重点有二：

　　1.投保人主观合理期待之满足与合同对价平衡原则之维护

　　从规范目的而论，对预收保险费与保险合同关系的规制，主要在于保障投保人预交一定金额的保险费后其在主观上即认为已受保险保障的合理期待。而回归到一般契约法理，保险合同应于保险人为同意承保的意思表示后始成立而生效，保险费又为保险人承担危险的对价。因此，从合同对价平衡原则出发，就保障投保人的主观期待而论，其所应合理期待的保障期间，在解释上应仅限于从预交保险费时起至保险人同意承保时止。换言之，保险合同并非因保险人受领预交保险费即已成立生效，保险人此时所提供的保险保障与对危险的承担，仅限于同意承保之前；如保险人不同意承保，该保险合同即无以成立生效。但是，在保险人拒绝同意承保前，因已受领预交保险费即视为愿意承担此一期间的危险，因此，即使被保险人不是所谓“保险适格体”（符合承保条件），保险人在此时仍应承担保险责任。[35]综上，保险人在受领预付保险费后，其所承担责任的危险期间应分别视之，一是同意承保前的期间，二是同意承保后的保险期间。后者之期间，依保险合同的约定而定，不言自明；而就前者而言，因保险人已受领预付保险费，视为默示的意思表示而同意承担“同意承保前”所发生的保险事故的保险责任，因此在解释上无须等待保险人再为同意与否的意思表示。[36]

　　2.保险人核保权之尊重与投保大众权益之保障的衡平

　　从保险交易惯例而言，保险合同的订立须经过投保、核保、承保三个阶段。因此，在保险人预收一定金额的保险费后、作出同意承保的意思表示之前，若一概判定保险合同成立，责令保险人承担责任，则显然与保险尤其是寿险承保作业惯例有违，且有剥夺保险人承保权之嫌；反之，若一概以保险人未同意承保为由判定保险合同不成立，则一方面因一般投保大众实际上无法了解何谓核保，另一方面若保险人预收保险费后漫无限制地核保，一旦被保险人死亡，再通知投保人核保不合格，如此则不仅对被保险人权益保护不周全，而且将严重影响保险人的声誉。由此可见，制度设计应符合保险实务的需要，在尊重保险人的核保权与保障投保大众的权益之间，寻求平衡点。比较妥当的做法是：从保险人核保期间之限制人手，督促保险人尽快作出承保与否之决定；其目的不在于剥夺保险人核保权，而在于督促保险人尽速核保并作出承诺与否之决策，以确保被保险人获得公平待遇。一言以蔽之：“要保人预付保险费，而保险人经合理期间后，仍保持沉默，亦未退回保险费，即可认为默示之承诺，而成立保险契约。”[37]因此，笔者建议，《保险法》应增设以下规定：保险人须在预收保险费后5日内为同意与否之意思表示，逾期未为表示，即视为同意承保。

　　六、结论与建议

　　保险合同成立的问题，既是我国目前保险法学说与实务中重大疑难问题，也是我国“保险法第二次修改工作”的首要议题。古语云：“法与时转，则治；法与事宜，则有功。”[38]因此，值此保险法第二次修改之际，修法者应在通盘检视各国保险立法例、学说与判例的基础上，分别寻求大陆法系与英美法系有关保险合同成立立法规范的根源，研究其走向，以获得系统、清晰的观念而为立法准绳；同时，在全面把握和准确理解保险惯例及其运作方式的基础上，对我国保险实务中涉及的合同成立问题作系统、清晰地类型化分析，谋求保险立法与保险实务的契合，以利于保险实务之发展。基于上述思路，笔者建议，解释论上应将保险合同定性为“诺成合同”，除当事人另行约定外，保险合同于双方意思表示合致时成立；立法论上采“以不要式主义为原则、以意定要式主义为例外”与“以不要物主义为原则、以意定要物主义为例外”的立法政策。具体而言，保险合同的成立及其判断，可分为以下五种情形：（1）保险合同原则上为不要式合同，且为不要物合同，于当事人意思表示合致时成立。（2）当事人特别约定以保险单（证）签发为成立要件的，则保险合同于双方意思表示合致，且保险人签发保险单（证）时成立。（3）当事人特别约定以保险费交付为成立要件的，则保险合同于双方意思表示合致，且投保人交付保险费时成立。（4）当事人特别约定以保险单（证）签发、保险费交付为成立要件的，则保险合同于双方意思表示合致，且投保人交付保险费、保险人签发保险单（证）时成立。（5）人身保险中投保人按照保险人的要求预交保险费的，自保险人预收保险费时起至作出同意承保的意思表示前之期间内，保险合同视为成立；保险人须在预收保险费后5日内为同意与否的意思表示，逾期未为意思表示，即视为同意承保，保险合同成立。若符合上述情形之一的，保险合同即为成立；否则，保险合同即为不成立。




【作者简介】
樊启荣，中南财经政法大学法学院副教授。


【注释】
[1]中国保险监督管理委员会2004年11月4日发布《关于对〈中华人民共和国保险法〉修改征求意见的通知》，决定再次启动保险法的修改工作，并拟定本次修改工作的重点为：（1）保险合同的成立与效力问题；（2）投保人如实告知义务与保险人的说明义务；（3）保险价值、保险金额与重复保险；（4）财产保险条款的规范；（5）人身保险条款的规范；（6）保险集团公司、保险控股公司、相互保险公司、自保公司、政策性保险公司、保险资产管理公司的定位及监管；（7）保险公估公司、兼业保险代理机构、专属保险代理机构、个人经纪人、保险营销员的定位及监管；（8）保险行业协会的定位及职能；（9）保险资金运用模式的创新和投资渠道的拓宽；（10）保险公司业务范围的科学分类及划分标准；（11）快速发展的市场环境下保险条款费率的监管方式；（12）监管机构对保险失信行为的处理；（13）保险业不正当竞争行为的认定及监管。参见中国保险监督管理委员会：《关于对〈中华人民共和国保险法〉修改征求意见的通知》，//beijing.circ. gov.cn/Portal0/InfoModule_1148/18405.htm.
[2]参见陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第342页。
[3]保险合同主体在立法体制上有两分法与三分法之分。所谓保险契约的三分法，即保险合同主体由保险人、投保人与被保险人三个概念构成，在此三分法体制下之基本概念有利他契约的性质，亦即被保险人为保险事故发生时，受有损害而享有保险给付请求权的人；而投保人的地位系订立保险契约之人且因为是保险契约当事人，故亦负有交付保险费之义务；至于投保人为何要替被保险人投保及交付保险费，其为要保人与被保险人间之内部关系。所谓保险契约上的两分法，即仅有保险人与被保险人两个概念，被保险人既是受有损害而享有保险给付请求权的人，亦是保险契约之当事人，负有交付保险费之义务。从《中华人民共和国保险法》第10条、第22条之规定来看，我国保险合同主体与三分法之定义不谋而合，系采三分法概念；而《中华人民共和国海商法》“第12章海上保险合同”则采两分法体制，没有投保人的概念。
[4]参见陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第96页。
[5]参见李玉泉：《保险法》，法律出版社2003年版，第146页。
[6]桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第124页。
[7]参见林勋发：《保险契约效力论》，1996年版，第27页。
[8]参见[日]西岛梅治：《保险法》，悠悠社1991年版，第68页。
[9]参见[英]M.A.Clarke：《保险合同法》（中译本），何美欢、吴志攀译，北京大学出版社2002年版，第264页。
[10][英]约翰.伯茨：《现代保险法》（中译本），陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第44页。
[11][美]戴维.达德利.费尔德：《纽约州民法典草案》（中译本），田甜译，中国大百科全书出版社2007年版，第210页。
[12]参见林勋发：《保险契约效力论》，1996年版，第42—43页。
[13]参见江朝国编：《保险法规汇编：立法理由?学说争议?判解函释?保险常识》，台湾元照出版公司2002年版，第77页。
[14]刘宗荣：《新保险法——保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版，第47页。
[15]参见[日]西岛梅治：《保险法》，悠悠社1991年版，第39页。
[16]参见[日]西岛梅治：《保险法》，悠悠社1991年版，第7页。
[17]《德国保险契约法》第3条第1项所使用之“Versicherungsschein”一词，在用法上相当于英美保险法上保险单（police，insurancepolice）所具有之功能，但其与美国保险单最大之差异在于该保险证为一相当短之文件，主要作为证据之用，因此其内容通常仅包含保险契约当事人、保险事故及保险范围。而美国保险单所包含之保险契约之所有条款与条件，在德国则另外印成“一般契约条款”，不交付要保人。
[18]See Keeton:Insurance Law,West Publishinco..1988.pp.44—51.
[19]参见林群弼：《保险法》，台湾三民书局2002年版，第77—78页。
[20]参见林勋发：《保险契约效力论》，1996年版，第86页。
[21]参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第15页。
[22]参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第13页。
[23]刘宗荣：《新保险法——保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版，第50页。
[24]通说虽认为保险契约为有偿契约，但投保人给付保险费后，其对价关系为何，在学说上仍存有争议。早期学界认为保险人乃以保险金给付为其对价关系（保险金给付说），但无法解释保险事故发生而保险人无须返还保险费这一现象。实际上保险人于契约成立后，即允许承担保险期间内所可能发生之危险，故以危险负担作为保险人之给付内容较为适当。不过，如以保险人之危险承担作为其于保险契约中所给付之内容，则可能引致另一疑义，即如将此危险承担作为保险人给付内容时，其于契约生效后保险人即履行其给付义务，似又与保险契约相较于其他实定契约不同所具有之射幸性有悖。
[25]参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第13页。
[26]参见[日]金泽理：《保险法》（第1分册），成文堂1998年版，第40页，。
[27]参见[日]金泽理：《保险法》（第1分册），成文堂1998年版，第41—42页。
[28]参见[英]M.A.Clarke：《保险合同法》（中译本），何美欢、吴志攀译，北京大学出版社2002年版，第271页。
[29]施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第72页。
[30]参见[日]金泽理：《保险法》（第1分册），成文堂1998年版，第72页。
[31]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第197页。
[32]参见杨华柏总编：《保险业法制年度报告》（2006年卷），法律出版社2007年版，第116一117页。
[33]参见杨华柏总编：《保险业法制年度报告》（2006年卷），法律出版社2007年版，第120—121页。
[34]北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》，//law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=16840538&db=LAR&keyword =%E5%8C%97%E4%BA%AC%E5%B8%82%E9%AB%98%E7%BA%A7.
[35]参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第14一15页。
[36]从比较法的角度考察，我国台湾地区“保险法施行细则”第4条第3款规定：“人寿保险于同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应负之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始。”依该细则条文观之，其主要规范目的乃在于使保险契约经保险人同意承保后（承诺），保险人所应负之保险责任溯及于相当于第一期保险费交付时。但是，保险契约成立时点溯及于相当于第一期保险费交付之约定，其前提仍以保险人为同意承保之意思表示时，方产生其所应负保险责任溯及开始之效果。如果保险事故发生于保险人同意承保前，保险人是否应负保险责任，仍视其是否愿为同意承保之意思表示。由此可见，上述规定更加偏袒于保险人，致使我国台湾地区时常发生下述情形：保险人在预收保险费之情形下，若保险事故发生于保险人同意承保之前，保险人往往以被保险人系“带病投保”为由，为拒绝要约之意思表示，并进一步主张保险契约无由成立，自不应负保险责任。
[37]梁宇贤：《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第94页。
[38]韩非子：《心度篇》