【出处】《行政法学研究》（京）2004年03期
【摘要】行政诉讼和解是原被告在人民法院主持下在庭审阶段就诉讼标的互谅互让达成合致以解决纠纷的诉讼制度。行政权在特定情形下的可处分性、解决纠纷的诉讼目的及行政法关系的发展趋势等为行政诉讼和解提供了理论依据。和解包括需自愿发起、适用范围有限、依照法定程序达成协议以及具有法律约束力等法律要件。在行政诉讼中确立和解制度需要修改行政诉讼法的相关内容。
【关键词】行政诉讼；和解；自由裁量权；合致
【写作年份】2004年


【正文】

　　《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定确立了我国行政诉讼制度中原告与被告之间不得和解的制度，该制度的理论根据理论界早有系统阐述。（注：参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第662页。）然而近年来，随着行政案件的多样化以及行政主体履行行政管理职能方式的变化，行政诉讼中的和解问题被提了出来，事实上在一些地方人民法院在审理行政案件时也变相地运用调解手段，如有的以协调方式结案，有的以双方当事人默认合致结案，且这样的结案方式并不一定带来对原告、被告以及国家利益不利的结果，有时反倒节省了诉讼成本。在一些国家和地区的诉讼制度中，原告与被告之间的和解已经被行政诉讼法所认可。1999年10月11日，德国柏林地方行政法院庭长欧然洛夫博士在一次讲演中指出：德国柏林地方行政法院他所在的法庭每年的行政诉讼结案为400件，其中以非裁判方式终结诉讼之比例，高达97%，而在这97%之中，绝大多数是在原告与被告达成和解的情况之下为之的。（注：参见Schoch/Schmidt-Abmann/Pietzner/Ortloff,Vwgo,P106,Rn.82ff.）我国台湾地区“行政程序法”第136条规定：“行政机关对于行政处分（指行为）所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。”（注：应松年主编：《外国行政程序法典汇编》，中国法制出版社2000年版，第852页。）可见，行政诉讼中的和解已经在行政诉讼制度中存在。

　　笔者认为，我国行政诉讼尽管有本土特色，但也应有一般国家行政诉讼制度的共性，即行政主体与行政相对人之间的纠纷只要能够在不侵害相关利益的情况下，可以由当事人和解解决。以下将对行政诉讼的和解问题作一系统探讨。

　　一、行政诉讼和解的界定

　　行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中原告与被告之间在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合致，在双方各自放弃一定权益的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。行政诉讼和解在一国行政诉讼没有对其予以认可或明文规定的情况下还不能算是一种诉讼制度，不能将其归入到制度范畴中去，但是非制度化的东西并不等于法官不可以从其自由裁量权出发进行尝试，也就是说，尽管我们还不能将诉讼和解视为一种法律制度，但可以作为人民法院或法官的具有裁量性的司法行为看待。行政诉讼和解的概念有以下方面的属性：

　　第一，行政诉讼和解是原告与被告之间的和解。诉讼由多方参与人和参加人构成，由于参与人和参加人有诸多方，因而可能形成这样那样的法律关系，然而和解的主体仅仅是行政诉讼中的原告与被告，利益关系人与原告或被告的关系不能成为和解的关系形式，利害关系人不是和解的主体。原告与被告之间的和解关系是行政诉讼和解的第一个本质属性。原告与被告的数量多寡不影响行政诉讼的和解关系。

　　第二，行政诉讼和解发生在庭审阶段。在行政诉讼的诸多环节或阶段中，只有某一个时间段存在和解问题，笔者认为，这一阶段就是庭审阶段。因为，在行政诉讼的其他阶段原告与被告之间的关系较为松散，一旦允许在较为松散的关系阶段原告与被告达成和解，有可能出现双方恶意串通、出现被告对原告施加压力等情况。让和解仅仅停留在庭审阶段的主要原因在于使行政诉讼和解置于人民法院的监控之下；若行政诉讼原告与被告之间的和解在人民法院不知晓、不监控的条件下进行，人民法院就失去了对行政纠纷的裁判权，因为行政诉讼和解是行政审判权的继续而不应当是行政机关行政管理权的继续。

　　第三，行政诉讼和解是就行政诉讼标的的和解。行政诉讼中，原告与被告争议的标的是具体行政行为，行政诉讼的和解必须针对所诉具体行政行为。如果行政主体为了让行政纠纷得到解决，对行政原告作出某种暗示，原告在被告的暗示或承诺下可能达成和解。此时的和解是二者在其他方面达成的谅解，而不是就具体行政行为本身达成的谅解。如果行政诉讼和解发生在这种情况下，随后原告有可能从被告那里获得更多的利益，或者被告对原告会有进一步的压力，此时纠纷并没有从根本上得到化解，反而会导致新的纠纷出现。当然，不是所有争议标的都可以成为和解的对象，这一点我们在后面还要讲到。

　　第四，行政诉讼和解是原告与被告意志一致下的和解。《行政诉讼法》第7条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”这一基本原则必须反映到行政诉讼的和解中来，即行政诉讼的和解与民事审判中原告与被告的和解没有质的区别。（注：翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1463页。）双方意志是否合致有诸多判断标准，如双方共同提出进入和解状态，一方提出和解另一方予以赞成等，双方意志是否达成合致还必须由法院审查认定。

　　二、行政诉讼和解的理论依据

　　“法治国家依法行政原则，以及国家对于行政权行使原有的牵制机制，譬如预算、决算监督等，使行政机关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限。”（注：翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1463页。）这是人们对行政诉讼和解成立之不适当性的一个描述，但是，这一论点从另一角度看隐藏着行政诉讼和解的一些理论依据。此论点的关键词是“退让”，即行政诉讼原告与被告之间的退让，若行政诉讼原告与被告之间没有退让的余地，行政诉讼中的和解就不能成立；若行政原告与被告在行政诉讼中双方有退让的余地，诉讼和解也就具有存在的空间。总之，到目前为止并没有一个理论能够证明行政诉讼中的和解是绝对不可以存在和成立的，因此，从相反的角度探讨行政诉讼和解可成立的理论基础就显得更具有现实意义。笔者不想就我国行政诉讼不适用调解的若干论点进行逐一驳斥，但可以提出若干重要论据对行政诉讼和解的可成立性予以证明，并希望这种证明能够得到理论界的认同。

　　其一，从自由裁量权的角度分析。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政管理活动过程中在处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项时和在处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力。行政自由裁量权的实质是行政机关的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如果行政机关对职权的处分不侵害国家利益和违背法律，且其处分在行政相对人可以接受的情况下，那将是国家受益，行政相对人受益，行政主体受益，且可节约诉讼成本。这是行政诉讼和解第一个方面的理论根据。

　　其二，从行政诉讼的目的分析。行政诉讼制度乃至于整个诉讼制度的基本目的都在于判解纠纷，行政诉讼中所有的制度设计、规范构成、诉讼行为都必然要围绕这一目标而展开。关于判解纠纷与维护权益、促使依法行政，前者是最为直接、具体的价值，后者则是间接价值、抽象价值，只有当具体的、直接的价值实现后才可以进一步探讨间接价值和抽象价值问题。同时，后者是一个无法用具体标准予以证明的价值，而解决纠纷是最为现实的价值。行政诉讼中原告与被告的和解是以非常现实的方法解决了二者的纠纷，表现了行政诉讼的现实价值。

　　其三，从行政法关系的新趋势分析。《政府采购法》第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”该法的出台以及所确定的公平竞争、诚实信用等原则意味着我国公法正在吸收相关的私法理念，私法中的一些规则要逐渐地引入到公法机制中来，这种引入使原来行政法关系的属性发生了深刻变化。因为传统行政法的一个重要特征是行政法关系的单方面性，在这种单方面性中行政主体享有行政优先权和行政决定权，这也是行政诉讼不得和解的理论依据。私法规则引入公法后，行政关系将由原来的不平等关系变为越来越平等的关系，该平等性不因进入诉讼而变化，在双方都是平等的前提下相互放弃一些权利，符合法律的一般原理，正如有学者指出的：“行政诉讼上的和解，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。”（注：翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1466页。）随着我国以行政合同手段调控行政管理事务的现象增多，行政诉讼的和解将成为一个普遍性的问题。

　　其四，从和解过程由人民法院监控的角度分析。目前妨碍行政诉讼和解存在的主要原因是担心在和解中行政主体与相对人恶意串通，或者行政主体对行政相对人施加压力，行政相对人不是自愿接受和解。笔者注意到相关国家的和解限制在庭审阶段，整个和解过程在法院的监控下进行。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”（注：翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1467页。）法院可以作出不予和解的决定。

　　三、行政诉讼和解的法律要件

　　行政诉讼和解在已经被行政诉讼法认可的国家和地区是一个特殊制度，即在一般行政诉讼案件中以行政裁判作为结案的基本形式，和解只在一些特殊案件中适用。如有些国家规定只有在行政契约关系中才能适用和解，还有些国家规定只有当被告与原告在行政管理阶段是一种严格的平等关系时才能适用和解，还有一些国家和地区对和解的进行作了严格限制，如德国《行政程序法》第119条规定：“诉讼上和解，在行政诉讼程序上适用范围……在法院就诉讼事件判决确定后，即无进行诉讼上和解之余地。”（注：黄昭元等主编：《综合小六法》，台北学林文化事业有限公司2000年版，第77页。）总之，行政诉讼和解是行政诉讼解决纠纷过程中的一个特殊手段，不具有普遍意义，不是所有的行政案件都可以适用和解，也不是在行政诉讼的任何一个环节都可以适用和解。因此，探讨行政诉讼和解的法律要件非常必要。

　　(1)和解行为发起的自愿性。行政诉讼和解是行政原告和被告意志的一种合致，和解的发起是原告和被告自愿进行的，对原告与被告是否和解，人民法院无权授意。在庭审过程中，某一案件若要通过和解解决就必须由原被告双方共同向人民法院提出，而不能由原告和被告中的一方提出，人民法院更不能以协调等借口要求原被告和解。

　　(2)和解纠纷的有限性。《行政诉讼法》第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”在赔偿诉讼中，行政原告和被告就有关金钱赔偿可以达成谅解，双方各自可以处分一定的权益。我们认为，我国行政诉讼制度将和解限制在行政赔偿案件中似乎过于狭窄。行政主体代表国家行使行政权力，在绝大多数情况下它不能放弃职权，不能随意处分自己的权利，但在有些行政法关系中，在有些行政行为中行政主体有职权处分权，在这样的纠纷中若原告能够接受被告的让步，纠纷就可以化解，和解有存在的余地。依笔者看，只要牵涉到私权的纠纷都可以进行适当调解；涉及到行政合同手段调整的纠纷也可以进行适当和解。一般情况下，行政合同双方主体的权利义务对等，这种对等性在行政诉讼中不会发生质的变化，合同主体双方有作出“让步”或“退让”的余地，故可以适用和解。随着社会的发展和政府管理手段的转换，可以通过和解解决的行政纠纷将越来越多。

　　(3)和解协议达成的程序性。行政诉讼和解是正式法律行为，而非双方当事人之间的行为，其必须受到严格的程序规则限制。这样的程序规则至少包括：第一，和解管辖权。由于行政诉讼和解是诉讼过程中的一个环节，和解的管辖权应在受诉人民法院。这要求原告和被告不能因为原管辖法院对和解的异议而到另一法院重新提起行政诉讼。第二，和解申请书。如果原告和被告就案件需要达成和解，双方应共同出具和解申请书，在庭审中双方共同将和解申请书递交人民法院。第三，和解申请书的审查。人民法院在接到原告和被告签名的和解申请书后，可对和解申请书的内容进行审查，看双方的和解申请有无恶意串通和胁迫等情形，再结合案件事实、案件性质对和解协议的内容进行全面审查。第四，和解决定的作出。人民法院在对和解申请书和案件性质审查后，决定双方当事人之间的和解协议是否成立。若有不能和解的情形，作出不准予和解的决定；若和解符合法定条件，不侵害公益，便可作出准予和解的决定。第五，告知理由。人民法院作出不予和解的决定后，应告知当事人理由，既可以从程序上阐述不准予和解的理由，也可以从实体上阐述理由。

　　(4)和解结果的拘束性。我国台湾地区“行政诉讼法”规定：“和解而成立者，应作出和解笔录。”“和解成立者，与法院判决有同一之效力。”这些规定表明，和解一方面意味着原告与被告在行政诉讼中具有平等处分权利和利益的自由；另一方面，一旦和解协议达成，双方主体都失去了进行其他法律行为的自由，都必须受到和解协议中实体内容和程序内容的约束；这种约束对法院也有实质意义，法院可以根据和解协议督促双方履行义务，若某方有对抗或不履行和解协议确定的义务时，法院可以根据行政诉讼法的有关规定强制执行。笔者认为，由于和解过程是在人民法院的主持下进行的，和解中的欺诈、互施压力等行为基本可以避免，因此任何当事人都不能对和解协议的内容有所反悔。

　　四、行政诉讼和解与行政审判模式改革

　　我国加入WTO后，《行政诉讼法》的修改就被提上了议事日程。其实，《行政诉讼法》的修改前提是行政审判模式的改革，只有当行政审判模式的改革以及新的行政审判模式确定后，才能依新的模式修改行政诉讼法。笔者认为，和解若在行政诉讼中被推行，行政审判模式至少要作以下方面的调整，行政诉讼法在修改时也必须对相关的制度予以认可。

　　第一，确立行政诉讼可以调解的原则。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从行政权范围日益广泛、行政机关具体行政行为越来越柔和的状态看，人民法院在不久的将来不仅仅对具体行为的合法性进行审查，而且要对其合理性进行审查。而合理性审查的前提是对行政行为的适用的“度”作出判断，关于度的问题完全可以在双方当事人意志合致的情况下得以确定，这为行政诉讼和解提供了理论依据。有人认为，即使在行政诉讼中确立和解规则或者和解制度，不调解仍然是行政诉讼的一个原则，若我们要修改行政诉讼法的话，可以在这条之后作一个例外规定，即“在行政主体对行政行为具有处分权的情况下”、“在行政合同引起诉讼的情况下”、“在私权纠纷的情况下”可以进行调解。这当然是一种改革思路。但从今后的趋势看，谁也不敢断言究竟什么样的行政行为可以和解而结案，什么样的行政行为不可以通过和解而结案，与其将口子封死阻碍今后的发展，还不如干脆将和解作为一个原则确立下来，只要人民法院认为可以通过和解结案的都可以大胆运用这一手段。通过调解能顺利排解进入诉讼的纠纷，要比通过行政审判排解该纠纷经济。

　　第二，确立原告与被告之间的对等地位。行政诉讼法虽规定了当事人地位平等原则，但在行政诉讼的一些具体制度中原告与被告的地位不对等，如行政机关只能当原告、行政主体不能反诉、行政主体负举证责任等。（注：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条规定了原告负举证责任的若干情形，这无疑是对行政诉讼举证责任的发展。）原被告地位不对等主要目的是突出保护原告在行政诉讼中的地位。这无可厚非，其法理依据也较为充分，因为在行政管理阶段行政主体享有诸多行政特权，那么在进入诉讼阶段以后，权利义务关系就应有所变化。但是近年来行政管理的实践发生了深刻变化，1992年推行市场经济以后，政府行政系统的职能以宏观调控为主，使传统行政权干预的状况变为行政机关仅仅作为裁判者介入到行政管理活动过程中，其与行政相对人的法律关系也要强调用平等原则进行调节，这种趋势还将随着社会的发展而不断深化。既然如此，行政相对人即原告在行政诉讼中所能为的，行政主体即被告亦应当能够有所为，只有在双方都能行为时，和解才具有平等的基础。

　　第三，确立庭审阶段的声明和解程序。行政原告与被告之间的和解应当成为一种公开的法律行为，由于目前我国行政诉讼制度没有确立和解制度，甚至禁止双方当事人和解，因而人民法院不敢大胆利用调解等手段处理行政案件。有些案件以和解方式结案对国家、社会、各方诉讼参加人都有利，但由于行政诉讼法没有肯定该制度，审判机关不得不在庭审外，或者利用其他途径使双方当事人化解纠纷。笔者认为，在行政诉讼模式改革中应确立声明和解程序，当事人提出和解申请后，人民法院可暂时中止该诉讼程序。应当指出，声明和解只是和解程序的一个环节，而不是全部和解程序，因为和解还要受其他条件制约，“行政机关于个案中，纵使有权以和解的方式行使其公权力，仍须考虑公益的维护。一项未对公益有利、不利之评估而达成的和解，原则上不合法。”（注：翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1469页。）声明和解程序不包括人民法院对是否准予和解的决定程序。

　　第四，确立瑕疵和解的救济程序。和解突出的是原告和被告的关系，在一般情况下，原被告双方对其起决定作用，人民法院对和解的审查主要以庭审过程中占有的材料为依据，主要是形式审查。这可能导致和解在有些情况下会侵害第三者的利益。基于此，行政诉讼和解应确立瑕疵和解的救济制度。1.应当在行政诉讼法中确立瑕疵和解的基本类型，如和解事后被证明是在双方意志不平等的情况下进行的，和解侵害了公共利益，和解对第三人或者其他利害关系人的权益造成了损失等。2.出现瑕疵和解后，通过何种方式进一步进入审判程序。3.出现瑕疵和解后，若双方已经履行了和解所达成的权利义务，通过什么样的方式恢复到和解以前的状态。4.出现瑕疵和解以后的责任追究问题。




【作者简介】
张淑芳，华东师范大学，副教授。