【出处】《安徽大学学报：社会科学版》（合肥）2004年03期
【摘要】具有独特属性的申请权是法律赋予律师进行刑辩工作时可以行使的一项重要权利。在我国刑事诉讼中，辩护律师申请权有着存在的理念基础及制度原因，有必要对于该权利的如何实现及怎样保障进行全面、深入的研究，并提出完善立法的意见和建议。
【关键词】辩护律师；申请权；虚置；程序正义；程序保障
【写作年份】2004年


【正文】

　　申请权是律师在刑事诉讼中进行辩护工作的一项不可或缺的权利，也是法律赋予辩护律师的一项重要的诉讼权利。我国现行刑事诉讼法对辩护律师申请权有明确的规定；实践中，律师也经常需要利用申请权为自己的辩护工作服务。然而，来自司法实践的案例和各种反映表明，辩护律师的申请权并没有得到重视，更没有得到很好保障，致使法律规定的辩护律师申请权被虚置。分析其中原因，固然与执法人员素质和社会的执法环境等因素有关，但重要原因是立法不完善的问题，尤其是辩护律师申请权是否得到保障及如何保障的立法完善问题没有引起有关部门的注意，诉讼法学界亦重视不足，这方面的论述过少。目前我国刑事诉讼法的再次修改已经被有关部门提上议事日程，诉讼法学界对此亦倾注了极大的热情。本文仅就辩护律师申请权及其保障问题进行论述，既求教于学界，亦希冀能够引起有关部门的注意，在修改刑事诉讼法时有所裨益。

　　一、辩护律师申请权的含义、属性和分类

　　（一）辩护律师申请权的含义

　　所谓辩护律师申请权，是指由于案情的需要，辩护律师凭借自己对事实、证据及法律的判断与分析，依法享有的对自己所办案件中的相关问题向有关机关提出的有利于被告人（犯罪嫌疑人）的申述和请求的权利。辩护律师行使申请权的目的，有的是为了彻底弄清案件事实，以迫使国家司法机关作出对被告人（犯罪嫌疑人）有利的决定或裁判；有的是为了在程序上援助犯罪嫌疑人和被告人，使国家司法机关作出有利于犯罪嫌疑人和被告人的程序决定；有的则是为了满足自己的辩护观点和办案需要，通过行使申请权而借助国家司法机关的权力以获取或澄清某一证据事实；还有的可能是为某一有争议的实体问题而行使申请权，以图国家司法机关作出有利于被告人（犯罪嫌疑人）的实体裁决。

　　（二）辩护律师申请权的属性

　　辩护权是宪法和法律赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳控诉，进行申述、辩解，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一种手段和权利。犯罪嫌疑人、被告人由于缺乏专门的法律知识及辩护经验，加之刑事诉讼中的大部分被告人（犯罪嫌疑人）均身陷囹圄，没有人身的行动自由，其自身难以针对控诉进行有力、有效的辩护。因此，许多刑事案件的被告人（犯罪嫌疑人）均委托律师为自己行使辩护权。律师辩护权的具体内容十分丰富，有代理控告权、会见权、调查取证权、阅卷权、庭审质证权、庭审辩论权、代为上诉权、代理申诉权、各种诉讼行为的申请权，等等。在辩护律师的这些权利当中，辩护律师对各种诉讼行为的申请权有着特殊的内容和意义。

　　首先，辩护律师申请权是一种间接性的权利，即申请权的目的不能得到直接实现，只能通过间接方式实现。辩护律师拥有的一些权利，如会见权、阅卷权等，可以由辩护律师自己直接实现，而申请权则只能通过有关机关的配合或支持方能实现，如辩护律师在庭审中提出申请，要求对某一事实进行重新鉴定，这一申请如果得不到法庭的支持，则不可能得到重新鉴定的结果，其次，辩护律师申请权可能是一种依附性的权利。因为，有的申请权是依附于犯罪嫌疑人或被告人的。例如，我国刑事诉讼法规定，在侦查阶段，辩护律师可以为犯罪嫌疑人申请取保候审，但如果此时的犯罪嫌疑人因特殊原因不愿被取保，则辩护律师就不应当行使这一申请权。再次，辩护律师申请权具有不能完全得以实现的属性。因为，在有的案件中，尽管辩护律师根据自己的判断行使了申请权，请求司法机关为或不为某种诉讼行为，但如果司法机关认为没有必要支持辩护律师的申请权，则该次申请权的目的就不可能得到实现。另外，与辩护律师拥有的其他权利相比，申请权是一种“泛权利”。因为申请权既可以在每一个诉讼阶段行使，又可以根据需要针对不同的问题行使，故而申请权不是一种特定的具体的权利。

　　（三）辩护律师申请权的分类

　　如果按诉讼阶段划分，辩护律师的申请权可以分为侦查阶段的申请权，起诉阶段的申请权和审判阶段的申请权。按照我国现行法律的规定，辩护律师在侦查阶段的申请权主要有取保候审申请权，解除强制措施申请权和会见犯罪嫌疑人申请权等；在起诉阶段的申请权主要有解除或变更强制措施申请权，收集、调取证据申请权，鉴定或重新鉴定申请权等；审判阶段是辩护律师拥有申请权最集中的阶段，主要有解除或变更强制措施申请权，收集、调取证据申请权，通知证人出庭作证申请权，通知新的证人到庭申请权，调取新的物证申请权，重新鉴定或者勘验申请权，等等。

　　按请求的内容来划分，辩护律师的申请权可以分为有关实体问题的申请权、有关程序问题的申请权和有关证据问题的申请权。分析我国刑事诉讼法的规定可以看出，法律赋予辩护律师行使申请权的绝大部分内容为有关证据问题的申请权，如收集、调取证据申请权，通知新的证人到庭申请权，重新鉴定申请权等等。有关程序问题的申请权诸如取保候审申请权，解除或变更强制措施申请权，受当事人委托的回避申请权，改变开庭日期申请权，延期审理申请权等等。有关实体问题的申请权是指辩护律师如就某一案件的实体问题与控方发生争议，而法官亦难以定夺的情况下，律师可以申请法院对本案的实体问题请示最高法院作出司法解释，或者申请法院进行专家论证。

　　二、辩护律师申请权存在的理念基础及制度原因

　　通过以上分析可知，申请权是辩护律师活动的重要内容，法律在诉讼的各个阶段，均赋予律师具有各种申请权。法律之所以如此规定，有其深刻的理念基础和制度原因。

　　（一）程序正义理念

　　正义作为人类社会最基本的价值形式，无论是在古代、近代还是现代，也无论是在政治活动、经济活动、法律活动还是在日常社会生活中，都以其各种表现形式存在于人们的观念之中，引导着人们的行为。由于正义概念关系到权利、义务和要求，所以它与法律概念有着紧密的联系。但是，从理论上讲，法律并不是实现正义的唯一的或者说必不可少的方式，因为，实现正义的方式很多，有时人们甚至认为只有通过战争才能实现正义。然而，漫长的阶级社会的反复实践使人们逐渐认识到，人们之间的争议完全可以通过某种中间力量，只要有一些人们共同的规则（法律），有一些象“法官”这样的人和象“法院”这样的机构根据事实、法律并按照正义的要求去裁判就可以得到争端中的正义。尤其是现代社会，一个合理的和谐的稳定的国家更需要“法律”这种理性的规则，“法官”这种理性的人，“法院”这种理性的机构去实现正义，以平息各种利益集团之间的纷争，止、定各个“人”之间的争斗和意见，化解国家与个人之间的冲突乃至帮助国家翦除那些破坏秩序的个人。

　　通过法律实现正义有三种方式：立法的方式、行政的方式和司法的方式。其中，通过司法实现正义是最重要的一种方式，因司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与有限度的自由裁量相结合，加之实现这种正义的是一批经过选挑的，有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的法官。人们有理由相信，正义是司法活动最根本的价值目标，正义是人们对司法的终极企盼和要求。司法正义包括实体正义和程序正义两项内容，实体正义一直为人们重视，而程序正义则往往被忽略。一直到上世纪60年代，由美国掀起的“正当程序革命”一路将程序正义推向极致，使人们彻底认清了程序正义与人权保障之间的血肉联系，程序正义与实体正义之间的联系，“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受”。[1](P375)可见，程序正义比实体正义显得更为重要。

　　怎样达到程序正义？衡量的标准是在诉讼过程中是否遵循了正当程序。但什么是正当程序？又存在着许多判断的标准，而制定出一部善的理性的程序法，并建立一套控辩平衡的诉讼机制无疑是衡量程序是否正当从而判断程序正义是否实现的标准之一。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人天生处于弱者的地位，即使有了律师的介入，帮助其行使抗辩权，但不论是从制度规定、权力（利）分配、程序设计等诸方面，辩方均难以与代表国家的控方实现力量平衡。为此，现代国家制定的理性的程序法无一例外地规定辩方享有多种申请权，以帮助律师通过借助司法机关甚至控方的力量提升辩方的地位，增加辩方的力量，从而达到控辩平衡，实现程序正义。

　　（二）刑事诉讼主体理念

　　刑事诉讼主体的含义有一个渐进的历史发展过程。在古代弹劾式诉讼中，尽管形式上实行的是“两造具备、师听正辞”，[2](P50-51)原被告双方地位平等，可以各自提证，互相辩论，但由于那时实行的是神示证据制度，如果争议双方的事端难以决断时，就会让法律设定的所谓“神灵”来裁断。而“神灵”的裁断往往是“水审”“火审”“宣誓”[2](P21-24)等具有极端残酷性、野蛮性和原始性的方式。那么，在这种方式审理下的当事人双方谈何诉讼的主体地位！封建社会的纠问式诉讼中，审判官是唯一的诉讼主体，其既是控诉者又是审判者，而当事人则被视为诉讼的客体，是获取证据的手段，他们仅是被拷打、被讯问的对象，没有任何诉讼权利。直至19世纪，当事人在程序法上才逐渐具有了独立的与法官、检察官平等的法律地位。孟德斯鸠说：“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈。这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里”。[3](P158)康德和黑格尔亦明确表述了不能将人作为手段的思想，应当尊重罪犯为人，“把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位”。[4](P97)在这些启蒙思想的引领下，产生了现代社会的诉讼主体理念。现代刑事诉讼主体理念认为，一切参加刑事诉讼活动的人都属于刑事诉讼主体，应当具有平等的诉讼地位，同时享有与其诉讼地位相称的诉讼权利，并承担相应的诉讼义务。辩护律师介入诉讼，是为了帮助被指控人行使辩护职能，其诉讼地位与代表国家的侦查、公诉人员平等，但两者与生俱有的诉讼权利却不对等。为此，按诉讼主体理念的要求，法律设定辩护律师享有多项内容的申请权自是情理之中的事了。

　　（三）职权式诉讼制度

　　当今世界存在着两种不同的诉讼制度，一种是英美法系国家的当事人主义诉讼制度，一种是大陆法系国家的职权主义诉讼制度。当事人主义诉讼制度主张在诉讼过程中发挥当事人的作用，由当事人提证；视提起公诉的检察官为“控方律师”，与辩方律师具有平等的调查举证权；不论是侦查阶段还是审判阶段，皆实行“司法最终决定”原则，由法官处于被动的中立的仲裁者地位，对双方的举证及辩论意见进行审查，最后作出裁判。

　　职权主义诉讼制度虽然亦赋予辨方向法庭提供证据的权利，也重视法庭审理中的辩方意见，但总体来讲无论在侦查阶段还是在审判阶段，辩方（特别是犯罪嫌疑人）均处于弱势地位，控方（侦查机关及公诉人）依法拥有较多的权力、较高的地位和更大的调查取证的行动自由；法庭上的法官也倚偏于控方（公诉人），甚至与公诉人一起在法庭上调查核实证据，审查判断事实。相对而言，职权式诉讼制度下的辩护律师调查取证的权利、法庭举证的权利及对诉讼进展与否的程序动议权皆难以与当事人主义诉讼制度下的辩护律师相比，权利受限。在这种情况下，为提升辩方的诉讼地位，以不致影响刑事诉讼中的人权保障，增加辩方的诉讼权利应为必要。为此，大陆法系国家一般都在刑事诉讼法上为被指控人及其辩护律师设置了许多申请权，以方便辩方借助国家司法机关的力量获取证据，查清事实，乃至作出有利于被指控人的程序或实体决定。

　　尽管1996年刑事诉讼法对我国此前实行的“强职权主义”诉讼结构进行了调整，但透过法典规定的内容可以看出，中国刑诉制度的职权主义色彩依然浓厚，甚至近年来的司法实践表明，修改后的刑事诉讼法使律师辩护工作变得更加困难重重，步履维艰。因此，这种职权式的诉讼制度，正是我国辩护律师申请权存在的制度因由。

　　三、我国律师申请权的实现及其保障的法律完善

　　从我国现行刑事诉讼法的规定来看，辩护律师可以就许多问题提出申请，通过行使申请权加以解决。但从司法实践来看，辩护律师的许多申请，诸如关于重新鉴定的申请，关于调取证据的申请，关于排除非法证据的申请，等等，大多被国家司法机关以各种理由予以驳回。实际上，辩护律师的申请权在实践中难以实现，更得不到保障。为此，笔者认为，除了在理念上教育广大司法人员尊重律师的申请权之外，完善这方面的立法规定则显得更为重要。

　　1、在各个诉讼阶段为辩护律师建立完善的有关程序问题的申请权。在诉讼运行过程中，程序问题比实体问题更为重要。我国刑事诉讼法中虽然有大量关于程序问题的律师申请权，但还很不完善，如“程序选择”申请权，“终结诉讼”申请权，中止诉讼申请权以及暂缓（或不予执行）某种程序（或某种诉讼行为）申请权等等，法律上就没有明确规定。笔者认为，刑事诉讼法修改时对此应当予以补充。

　　2、增加证据保全、证据排除的申请权。尽管我国现行刑事诉讼法对辩护律师有关证据问题的申请权已经规定得较多，但仍不完善，如关于证据保全和（非法）证据排除的申请权即无明文规定。在我国，由于收集和保全证据的权力由控方（公安、检察机关）掌握，而它们往往又从自身的诉讼地位及国家本位出发，对有利于被指控人的证据可能有意无意的忽视，甚至通过非法手段获取有利于己方的证据。这就需要法律上明确规定律师应具有证据保全、证据排除的申请权。在侦查和起诉阶段，律师应有权向人民法院提出申请，对有利于被指控人的证据实施保全；在审判阶段，律师有权对非法证据提出予以排除的申请。

　　3、增加辩护律师对有关实体和证据问题提请论证的申请权。实践中，律师对案件实体问题的看法往往得不到法官的尊重，“你辩你的，我判我的”就是真实的写照。还有，在有的案件中，控方认为有罪证据充足，辩护律师则认为证据不足，而法官左右不定，难以下判。对于这些问题，笔者建议，刑事诉讼法应当增加辩护律师可以就有关有争议的实体问题和证据问题提出申请，由有关专家对此进行论证的权利，这样，得出的裁判可能更加公正，更加服人。

　　4、为律师申请权设立中立的裁判者。由于现行法律规定的原因，律师为解决问题而提出的申请大多被武断或匪夷所思地驳回。为解决这一问题，有必要引入发达国家的“司法最终决定”原则，让中立的法官对律师的申请进行审查，以决定是否同意他的申请，保障申请权的落实。

　　5、为律师申请权设置刚性的程序保障。可以对律师的申请权加以分类，为一些重要的申请权提供刚性的程序法保障。所谓刚性的保障是指只要律师是为重要的问题而提出申请的，就应该中止诉讼，立即审理该申请，然后给予正式的答复，有的甚至应当准许被驳回申请的律师提出申诉或上诉。而对一般的申请，也应当有一定的程序保障，如被申请机关应当给予书面的答复并说明理由。这样，才可以真正发挥辩护律师申请权的作用，保障申请权的实现。




【作者简介】
王圣扬，单位为安徽大学法学院。


【注释】
[1]〔日〕谷口安平.程序公正[A].宋冰.程序、正义与现代化[M].北京：中国政法大学出版社，1998.
[2]陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[3]〔法〕孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1994.
[4]熊秋红.刑事辩护论[M].北京：法律出版社，1998.