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商品房(预售)按揭与抵押
发布日期:2011-10-24    作者:110网律师
按揭一词流传广,但内涵语焉不详;法律人条件反射般将之与抵押牵连,或与“权利质押”挂钩。 期房按揭与权利质押貌似风马牛不相及,但剖析期房按揭的步骤,倒可推理出法律关系的注入点,在房产交易中环节或手续的变动,会触动某些基础法律关系的变化。 在预售商品房竣工验收合格并交付给预购人前,预购人并不拥有所有权,只能以对开发商的合同请求权(房屋期待权)向银行设定担保;银行会要求预购人提供保险,并要求开发商提供阶段性保证,该保证阶段至预售商品房竣工验收合格并交付给预购人为止;房屋交付后,开发商须协助预购人办理产权证,并协助银行设定该房屋的他项权,同时其阶段性保证义务解除。 在房屋交付前,预购人以期待权为担保物设立按揭,以该房屋的交付请求权设定债权质押,并将该种质押纳入到《担保法》第75条第(四)项的兜底条款(依法可以质押的其他权利);如《担保法》若干问题解释第97条“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理”;但须注意,能纳入该类权利往往须有明文规定。 依权利质押观点处理商品房按揭,银行取得的只是对债权的权利,保护力度过于微弱;立足于债权人角度,权利质押的定性不如抵押,至于抵押的法定条件,不赘述。 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定:“”以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记的,人民法院可以认定有效”,逻辑上相似于期房按揭,但只是法理上同感而已,不足为凭,不能以此推定按揭是传统意义上的抵押担保。 英美法按揭制度,英美按揭要求移转权利,在按揭人清偿债务后,将该权利交换给按揭人,在按揭人不履行债务时,按揭权人即可确定取得标的物的所有权(类同“让与担保”制度)。 我国的按揭适用得方式并不等同于理论上的英美法按揭制度。首先,并不要求特定财产权利转移(包括不限于所有权)。银行仅要求将生效的《商品房预售合同》、首付款收据、保险单、抵押证明登记(注:行业许可并认同此类抵押登记,交易习惯所致或所需)或者现房的房屋产权证明、房屋他项权利等证书交由银行保管,而非要求将相关权利转移至银行名下(注:银行更多是从交易层面限制风险,而非法理上控制) 其次,若预购人不履行债务,银行应根据按揭合同中回购条款的约定,要求开放商购回按揭标的,以回购款清偿预购人未偿还债务,或以诉讼之力,行使担保权利。 个人认为,此思维关键点在于开发商的保证条款及回购条款的设计,模仿抵押担保,突破抵押担保,用契约的合意性及灵活性,加之市场运作程序,令商品房按揭别具一格。 赫少华律师 上海市德尚律师事务所
附件:按揭购房步骤  
第一步:借款人在办理贷款前,请查明所购楼宇是否有银行提供个人住房按揭贷款承诺书,然后,借款人申请个人住房按揭贷款,填写《贷款申请审批表》,将有关材料(付首期款证明、买卖合同、身份证、经济收入来源证明等原件、复印件)提交贷款银行  
第二步:开发商:作为借款保证人在贷款申请审批表“保证人意见”栏上签字、盖章  
第三步:贷款银行:信贷员对借款申请人提交的全部资料、文件进行审查,逐级审批  
第四步:贷款行领回办妥手续的材料并根据依法生效的借款合同发放贷款  
第五步:国土局产权登记和公证部门:办理房产产权抵押登记手续  
第六步:通知发展商领回借款合同并由发展商出具付清房款证明给贷款行  
第七步:通知借款人领回借款合同、借据、保险单  
第八步:贷款行信贷员将贷款档案归档 办理按揭贷款时您需要提供相关资料给银行:身份证明、收入证明、购房合同、借款合同(如果非本地人按揭买房还需提供持有本地户口的担保人身份证明、收入证明)即可。银行需要对开发商的相关手续及借款申请人提交的全部资料、文件进行审查,逐级审批,审批通过后,贷款行领回办妥手续的材料并根据依法生效的借款合同发放贷款,贷款发放后,开发商返还购房者合同。按揭手续最好自己办理。
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