提要：世界各国的刑事诉讼法律中普遍赋予了知晓案情的人向司法机关如实作证的义务。但在某种情况下，特定范围的证人，基于其特定的，依法享有拒绝承担证明责任的权力，或者免除其作证义务的权力，即是证人拒绝作证权。以证人拒绝作证权为基础的有关证人的范围、拒绝作证的内容等一系列法律规定而形成的制度便构成了刑事诉讼中的拒绝作证的制度。世界各国许多国家和地区的法律中都有拒绝作证权方面的规定，这表明拒绝作证特权所涉及到的利益冲突与利益衡量问题的重要性与普遍性。我国目前刑事诉讼证人拒绝作证方面的立法空白在一定程度上反映了我们在这一问题上的认识上的不足，这使得我们在以较大的代价的基础上取追求查明案情、控制犯罪这一法律目标，并且法律上的义务与道德、伦理关系中的义务存在不协调之处，使得法律实践遇到了来自其它方面的顽强阻力，并因此提高了司法成本，降低了法律的威信。世界各国许多国家和地区的法律中都有拒绝作证权方面的规定，但是在我国，该问题在刑事诉讼立法上及为空白，在理论上，也为未引起专家、学者们的广泛关注。据调查，在现行的相关教材中，对这一问题或者不触及，或者一笔带过；在近期的论文中，学者们较为关注的仍然是如何保护证人依法履行义务，以及犯罪嫌疑人、被告人的沉默权等等问题，而一般性地探讨拒绝作证权这一问题的则很少考虑到刑事诉讼中拒绝作证特权所涉及到的利益衡量问题的普遍性与深刻性，我们应当加强理论上的关注与研究，益增强我国法律实践的自觉。
关键词：拒绝作证；特权；刑事诉讼；利益均衡
一，证人拒绝作证制度的含义
为了有效地查明犯罪和控制犯罪，各国的刑事诉讼法律普遍赋予了知晓案情的人向司法机关如实作证的义务。但在某种情况下，特定范围的证人，基于其特定的，依法享有拒绝承担证明责任的权力，或者免除其作证义务的权力，即是证人拒绝作证权。以证人拒绝作证权为基础的有关证人的范围、拒绝作证的内容等一系列法律规定而形成的制度便构成了刑事诉讼中的拒绝作证的制度。
世界上大多数国家和地区的刑事诉讼法律中都有关于拒绝作证权的之类的规定，只是具体内容各不相同，立法体例与诉讼价值取向各有特色，拒绝作证权可视为一种法律机制，一种对利益的分配、协调、平衡、保障或者限制、促进或者抑制的机制。在这个过程中，社会的、法律的文化与价值理念与追求得以实现。各个国家和地区关于拒绝作证特权的具体规定，则鲜明地体现了法律作为一种利益调整机制的属性，也可从中看出各个国家和地区的社会、法律文化与价值理念。
证人拒绝作证制度具有以下特点：（一）证人必须具有法律上的作为证人的资格，否则证人拒绝作证权力则无从谈起。一般而言，证人资格要求必须年满一定年龄、能够分辨是非、能够正确表达，否则就不具有证人资格。（二）证人必须具有特定的身份或者与被告人有某种特殊的关系，比如亲属关系、夫妻关系等等。目前国际上规定证人拒绝作证制度的国家大都把证人与被告人之间具有法定关系或具有特定身份作为一项普遍要求。只有基于这种关系或身份，证人才能依法享有拒绝作证的权力，否则证人便有作证的义务，如拒绝作证便要受到法律的制裁。比如：律师在履行辨护职务时从被告处了解的不利于被告人的事实和证据，律师便享有拒绝作证的权利。但是如果律师作为一个普通公民，目击了一起刑事案件，这时该律师一案有义务如实向自发机关提供证言，拒绝作证便要受到法律的制裁。（三）各国对证人拒绝作证制度均采用法定主义。由于证人拒绝作证制度的特殊性，享有拒绝作证权的证人范围一般由相关法律予以详细规定，并且拒绝作证所涉及的内容一般也由法律列明或指出。除此之外，知道案件情况的人原则上都有作证的义务。可见，证人拒绝作证权是证人作证义务的例外性规定，它是一国立法对各种法律价值进行理性选择后的结果，也是证据制度中的特色内容之一。
二，各国对证人证人拒绝作证制度的不同规定
证人拒绝作证制度作为一项重要的证据法律制度，在世界上许多国家的刑事诉讼法典或证据立法上均有明确规定。不同国家、不同民族由于受其传统法律文化和道德观念、宗教信仰的不同影响，对证人拒绝作证制度亦有不同的规定，即使同一国家的不同历史时期，法律对证人拒绝作证制度的规定也可能有着一定的差异。比较研究各国法律关于证人拒绝作证制度的法律规定，对于我们更好地了解这一法律制度，具有相当重要的意义。
在大陆法系中，德国在其《刑事诉讼法典》中确立了比较完善的证人拒绝作证制度。德国《刑事诉讼法典》第五十二条规定，因个人原因的拒绝作证权包括被指控人的订婚人、被指控人的配偶、与被指控人现在或者曾经是直系亲属或直系姻亲的人。该法典第五十三条规定了因职业上原因的拒绝作证权包括：律师、被指控人的辩护人、神职人员、专利代理人、财会师、宣誓过的查帐员、税务顾问、税务全权代表、医生、药剂师和助产士等等。德国的刑事诉讼法规定职业帮助人也享有拒绝作证的权利。同时，该法典还规定：每个证人均可以对如回答有可能给自己及其亲属造成追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。由此可以看出，德国《刑事诉讼法典》对证人拒绝作证权作了较为详细、具体的规定，其范围之广、制度之完备是其他国家刑事诉讼法典所无法比拟的。
相对德国而言，法国《刑事诉讼法典》在证人拒绝作证制度的规定方面要显欠缺，其内容较少、范围也不甚明确。法国《刑事诉讼法典》规定证人有义务按照其宣誓说出全部事实真相，只有遵守职业秘密为理由才可以解除证人这一义务。法国《刑事诉讼法典》第一百零九条第一款保留适用《刑法典》第二百二十六条之规定，根据刑法典的规定，由于身份或职业或者因职务或临时性任务，受任保管机密性情报资料的人，以及知道对不瞒十五岁的未成年人或对因年龄、身份、或精神状况而无能力自我保护的人提供服务或他们被剥夺服务之情况的人，医生在其履行职业过程中提供服务见证，从中可以推定已发生的任何性质的强暴行为时，由拒绝作证的权利，可见法国法律规定的证人拒绝作证的范围是相当有限的。
英国作为英美法系的代表国家之一，很早便有了证人拒绝作证制度的相关内容，并且在1898年《英国刑事证据法》中予以进一步明确：在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证，但只能当辨护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控方不得加以评论［1］。根据这一规定，被告人的配偶有权拒绝作出对被告人不利的证言而不受处罚，这就明确地赋予了配偶之间的拒绝作证的权利。英国法律还规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪行为者不罚。这也肯定了具有亲密关系
［1］（英）鲁伯特·克罗斯 《英国刑法导论》p289中国人民大学出版社，1991年第1版
的亲属间的拒绝作证权。因为英国法律大多为判例法和普通法，关于证人拒绝作证制度的许多内容都体现在判例之中，但是通过上述规定及判例我们可以明确以下两点：一，亲密关系的亲属之间有权拒绝作证；二，辩护律师对被告人有权拒绝作证。
美国的拒绝作证制度被称为特权规则，享有此项特权的人可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。共有七种基本类型，包括：律师与普通人之间的特权、不作对配偶不利的证言的特权、维护夫妻关系信任的特权、医生与病人之间的特权、心理医生与病人之间的特权、牧师与信徒之间的特权、为提供情报者身份保密的特权［2］。可见美国普通法中对拒绝作证制度是有详细的法律规定的。
兼具大陆法系和英美法系刑事诉讼的特点，将职权主义和当事人主义相结合的日本、意大利两国在其本国的刑事诉讼法典中，均将证人拒绝作证制度作了较为系统具体的规定。
日本《刑事诉讼法典》对证人拒绝作证制度作了比较翔实的规定。日本《刑事诉讼法典》将证人拒绝作证权分为因亲属关系的证人拒绝作证权、因公务秘密的证人拒绝作证权、和因职业秘密的证人拒绝作证权及可能使自己不利的证人拒绝作证权。该法典第一百四十四条规定：对公务员和曾任公务员的人得知的事实，本人或者该主管公务机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行询问。但是，该管监督官厅处有妨害国家重大利益的情形以外，不得拒绝承诺。该法典第一百四十五条进一步规定：对一员、内阁总理大臣及大臣未经未经内阁同意，不得作为证人询问。第一百四十七条规定了基于亲属关系的拒绝作证权，包括自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲或者曾经于自己有过此等亲属关系的人。日本《刑事诉讼法典》第一百四十九条规定了因为职业原因而享有的拒绝作证权，它规定了医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教职业者、或者曾经担任以上职务的人，对由于受业务上的委托而得到的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。但是本人已经承诺或者拒绝证言可以认为只是为了被告人利益而滥用职权时，以及具有法院规则规定的其它事由时，不在此限［3］（p.33－34）。从这些规定可以看出，日本刑事诉讼法法典对证人拒绝作证权给予了比较具体、充分的保护，并且在日本刑事诉讼法中关于证人拒绝作证制度的规定内容丰富、条理分明、为证人依法行使拒绝作证权提供了法律保障。
［2］《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》p22 卞建林译 中国政法大学出版社 1996第1版 ［3］《日本刑事诉讼法典》p33－34宋英辉译 中国政法大学出版社 2000第1版
意大利《刑事诉讼法典》将证人拒绝作证的情形分为近亲属的拒绝作证权、因职业秘密、职务秘密、国家秘密而拒绝作证权、以及司法警察和安全机构的情报人员对特定内容的拒绝作证权。意大利《刑事诉讼法典》第一百九十九条至二百零三条均是关于证人拒绝作证制度的规定，从其规定看，意大利规定的因职业秘密而享有拒绝作证的主体范围是比较广泛的，但是这种拒绝作证权却不是无限的，在特定情形下该类主体仍然要承担作证义务。另外，对于因国家秘密而享有的拒绝作证权利，在意大利是有严格限制的，并须要内阁总理加以确认。总的来说，意大利《刑事诉讼法典》中关于证人拒绝作证制度的规定内容非常丰富，为较好地保护证人的合法权益，贯彻证人拒绝作证制度提供了良好的法律依据。
从上面分析可以看出，世界各国不论是大陆法系还是英美法系，都在本国立法中对证人拒绝作证权予以相当的重视，并在其法律中作出了详尽的规定。
三，我国历史上关于证人拒绝作证制度的相关规定
我国古代关于证人拒绝作证制度的法律规定集中体现在亲属之间的容隐制度上。远在春秋时期，边已经出现了容隐制度的萌芽和相关的法律思想。孔子在《论语·子路》中便提出“子为父隐，父为子隐、直在其中矣”，这一思想为当时不少诸侯国所采纳，并贯彻于当时的司法实践中。最早将容隐原则应用于法律的是秦律：“子告父母、臣妾告主、非公室，勿听。而行告，告者罪。”这被认为是中国早期容隐法律制度形成的重要标志。至汉代，容隐制度被赋予了更广泛的内容，并且在制度上进一步明确化、规范化。汉宣帝地节四年诏：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，尤蒙死而存之。自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪特死，皆上请廷尉以闻”。这一诏令首次从人类亲情的本性处发解释了容隐制度，首次用允许隐匿的形式肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性［4］并进一步肯定了尊为卑隐在法律上可以从轻处罚的可能性。
到唐朝，亲属容隐制度又进一步完备和发展，容隐的范围远远超出了父子、夫妻、祖孙之间，而扩大至所有同居的亲属以及大功以上的亲属。唐《名列律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，以其小功以下相隐，减凡人三等。”可见，《唐律》对容隐法律制度作出了详细的、完善的规定，进一步完备了我国古代亲属容隐制度的范围和内容。
［4］《中国法律传统中的“亲亲相隐”》 范中信 中国社会科学出版社 1997 第3版
从清末变法到民国初期，亲属相隐制度仍然在法律中得以继承。这一时期的法律也规定了为了庇护亲属而藏匿人犯以及湮灭证据不罚，放纵和为亲属逃脱提供便利可以减轻处罚，为了亲属的利益而伪证及诬告免刑、为了亲属顶罪自首或顶替受刑不罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。亲属之间拒绝左正的权利在当时的法律中得到了充分的体现。
我国目前关于刑事诉讼法中并没有证人拒绝作证制度的内容，相反我国《刑事诉讼法》明确规定证人有作证的义务，该法律第四十八条规定：凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不具备证人资格以外，其他人都有作证的义务。这一规定显然否定了证人具有拒绝作证权。
在现代法治国家，证人拒绝作证制度被作为一项重要的证据制度，其对人权的保护功能和对社会各种利益的均衡价值得到越来越多的认可。目前，在我国司法实务中虽然实际存在一定范围的免证权，比如律师在履行辩护、代理工作中所获得有关被告人罪与非罪方面的证据，有权拒绝作证而不受追究，司法机关对此也予以认可，但是，法律规定律师与辩护人、代理人也有如实作证的义务，两者之间显然矛盾，这不能不说是我国立法的缺憾。
四，结论与启示
（一）拒绝作证权是一种利益的衡量
1，拒绝作证特权是一种特殊的利益调整。即当法律面临两类利益同时需要保护，而这两类利益之间又存在矛盾与冲突的时侯，所作的一种妥协与折衷。这其中的一类利益是查明案情、实体真实的利益，具有公共利益的属性。另一类利益则是不特指的、为法律所认可、保障和促进的利益或社会关系，包括亲情与伦理关系、职业关系、国家机密等等。通常，这两种利益能够并行不悖，并常常还能互相促进和支持。但是，在某些情况下，这两类利益将发生冲突，于是法律赋予拒绝作证权予以协调和平衡，通过具体利益的取舍最大限度的维护社会的整体利益。
2，拒绝作证权的设置，是法律对多种利益的尊重与包容的结果。只有当对其它利益有足够的尊重与包容时，才能作出以牺牲查明案情和实体真实为代价的让步。这种尊重与包容，也体现了法律调整与道德、伦理、宗教等社会调整措施之间的协调与妥协，体现了法律调整方式自身的局限性。
3，各国、历代拒绝作证特权的设置，同时体现了一些为当代社会所普遍奉行的、体现人类社会共同的理想与追求的价值理念。例如反对酷刑以实行人道主义、反对强迫自证其罪以尊重与维护人的自由、尊严、天性和良心等等。随着社会文明的发展和国际交往的加强，这些特殊的价值理念得到了越来越多的国家与社会的认同，而且，是否维护这些特殊价值与利益，成为衡量一个国家或地区刑事司法文明程度的标准之一。
（二），对于我国刑事诉讼中拒绝作证制度立法完善的几点启示
1，世界各国许多国家和地区的法律中都有拒绝作证权方面的规定，这表明拒绝作证特权所涉及到的利益冲突与利益衡量问题的重要性与普遍性。但是在我国，该问题在刑事诉讼立法上及为空白，在理论上，也未引起专家、学者们的广泛关注。据调查，在现行的相关教材中，对这一问题或者不触及，或者一笔带过；在近期的论文中，学者们较为关注的仍然是如何保护证人依法履行义务，以及犯罪嫌疑人、被告人的沉默权等等问题，而一般性地探讨拒绝作证权这一问题的则很少［5］。笔者认为，考虑到刑事诉讼中拒绝作证特权所涉及到的利益衡量问题的普遍性与深刻性，我们应当加强理论上的关注与研究，益增强我国法律实践的自觉。
2，拒绝作证权中的利益冲突与利益衡量表明，法律是有代价的实践，法律调整具有局限性。由于利益冲突的不可避免性，我们在进行一项法律实践、追求一个法律目标时，应当进行是适当的代价或成本耗费的分析。如果为了追求一项法律上的目标而代价太大，或者被损害的另一种利益太大，则得不偿失。而法律局限性的存在要求我们既要高度评价与重视法律调整与控制在现代社会中的意义，又要看到法律调整具有自己的疆域和限度，既不能为了实现法律调整功能而牺牲其它社会调整系统，又要注意彼此之间的支持与促进。我国目前刑事诉讼证人拒绝作证方面的立法空白在一定程度上反映了我们在这一问题上的认识上的不足，这使得我们在以较大的代价的基础上取追求查明案情、控制犯罪这一法律目标，并且法律上的义务与道德、伦理关系中的义务存在不协调之处，使得法律实践遇到了来自其它方面的顽强阻力，并因此提高了司法成本，降低了法律的威信。
3，关于我国刑事证据制度立法如何完善方面，笔者认为，既然类似的利益冲突在我国当前也不可避免地存在，那么为了在这些冲突的利益之间作出恰当的成本代价，我国也应当在适当的范围内确立拒绝作证特权。对于具体的范围，我们不能照搬照抄别国的做法，我们要根据我们的国情，即我们的案件侦破能力、社会治安形势、文化历史传统，以及经济、政治科技的发展状况等因素来确定。但是，对于一些世界上大多数国家所普遍予以维护的特殊利益，比如沉默权、律师－当事人特权等我们虽然不宜照搬，却也不应简单地予以否定。既然为国际社会所普遍认同，理当有其合理的一面，因而任何的不作具体分析、简单地予以否定或排斥的态度或
［5］《我国设立证人制度诌议》山东法学1998年第5期
做法都是不恰当的。
综上所述，在我国在的证据立法中规定证人拒绝作证制度，科学合理地界定拒绝作证的证人范围、作证内容、及必要的限制，加强对刑事诉讼证人权利的充分保护，已经成为完善我国证据法律制度，加强人权保护，推动社会主义法制化进程的重要举措之一，具有重大的现实意义和理论价值。当然，我国证人拒绝作证制度的构建，既要考虑到我国目前社会治安形势恶化，犯罪率不断上升，应加大打击力度，维护良好稳定的社会秩序，确保国家的长治久安，同时又要考虑到我国法律的现状及人权保护的需要，把惩治犯罪与保障人权，自由、秩序与效率等价值有机结合起来，综合平衡，轻重有序，达到最大程度的科学化、合理化。
参考文献：
［1］，（英）鲁伯特·克罗斯 《英国刑法导论》p289中国人民大学出版社，1991年第1版
［2］《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》p22 卞建林译 中国政法大学出版社 1996第1版
［3］《日本刑事诉讼法典》p33－34宋英辉译 中国政法大学出版社 2000第1版
［4］《中国法律传统中的“亲亲相隐”》 范中信 中国社会科学出版社 1997 第3版
［5］《我国设立证人制度诌议》山东法学1998年第5期
作者：姚永鸿
