【出处】法学杂志
【摘要】研究德国附随义务理论的诞生背景，可以获得对我国附随义务制度的适用和完善之启示。现代社会生活复杂性趋势不断增强是附随义务理论产生的社会经济背景；协作关系意识的扩展是附随义务理论产生的政治理念背景；传统侵权法与契约法的不足是附随义务理论产生的法律制度背景；诚信原则的“超级适用”是附随义务理论产生的法伦理背景；自由法运动的兴起，概念法学之衰微，是附随义务理论诞生的法学思潮背景。
【关键词】附随义务；德国法；协作关系；诚信原则；契约法
【写作年份】2011年


【正文】

　　附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论[2]。附随义务理念的确立，体现了现代债法的发展方向，无论在理论上还是实践上均具有重大意义。[3]如今，以诚信原则为媒介，在给付义务之外，诸多附随于给付义务的行为义务（附随义务）在德国、日本已普遍获得承认[4]，我国《合同法》亦规定了附随义务。[5]但无论是在国内还是国外，附随义务规范当如何适用，尚存有很多争议。即便是在附随义务的发源地德国，附随义务从诞生至今亦不过百年左右的时间，在博大精深的民法理论体系中，属于相当“幼稚”的部分。因而，对附随义务的研究，仍然是现代债法上的重要课题。亚里士多德说过，我们如果对任何事物，对政治或其他问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。本文研究德国附随义务理论的诞生背景，正是期望“追溯其原始而明白其发生的端绪”，以获得对我国附随义务制度的适用和完善之启示。

　　一、附随义务诞生之社会经济背景：现代社会经济生活日益复杂化

　　人与人之间的交往伴随着整个人类社会的存续，而在现代社会中，这种交往越来越频繁化、复杂化、多样化。人与人之交往关系，有相当一部分将以契约作为外在化之形式来完成。故而，“在一定意义上说，法律社会是一个契约社会，无论进行日常生活还是从事经济交往，缔结契约都不可避免。”[6]缔约当事人于为缔结契约而开始磋商之一瞬间，亦即在有“社会接触”（Soziale Kontake）或“交易上接触”（Geschaftliche Kontakt）之际，立即由一般市民生活关系进入特殊密切关系，相互间建立了一种特殊的信赖关系（Vertrauensverhalthnis），使当事人间发生一种法律上之特殊结合关系，每一方当事人都希望另一方当事人以一种合理的方式考虑他的利益。所以，“即使在合同订立之际，一方当事人也必须对另一方当事人的利益予以注意，而且要对违反这种义务所造成的损害赔偿负责”[7]。对此最经典的说明，当属耶林先生那被反复引用的的经典论述[8]：

　　从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系。正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。

　　从耶林的缔约过失理论可知，契约关系成立前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系。如果当事人因社会关系接触，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此种债务应按契约法原则处理。由于此种法律关系成立，当事人相互间，各对他方之人身或财产等产生一种影响或加害之危险，此即所谓之“契约危险”（Ver-tragsgefahr）[9]。因而，处于信赖关系或契约磋商上法律关系中之双方当事人，为避免致使对方人身或财产遭受损害，依诚信原则，在当事人之间则产生保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等附随义务或其他行为义务。此种义务，与给付义务系基于契约有效成立而发生，因契约解除或撤销而消灭者不同，系自行独立于契约外面而存续。就此等附随义务之性质或强度观之，显然超过一般侵权行为法之注意义务，而与一般契约关系较相近，因其发生发生契约危险之机会，显然较之于一般社会危险之机会多，故而当事人间时时密切注意避免契约危险加之于另一方，从而适用契约法之原则，自较符合当事人之利益也。此即附随义务产生之主要原因之所在。[10]

　　二、附随义务诞生之政治理念背景：协作关系意识的扩展

　　鉴于政治与法律的“亲密”关系，政治思潮的发展必将对法律制度的变迁产生深远影响。政治学理论中的协作理念，引发了法学家的灵感，“共同体论的契约观”应运而生。追溯协作理念的思想根源，可以达至一种共同体主义(communitarianism)。这种共同体主义价值观认为，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的自觉和反思，主张相互性和团结是整体经济合理性得到实现的重要要求。[11]这是附随义务理论得以产生的一个不可忽视的重要因素。按照日本学者内田贵先生的总结，将契约关系狭义地理解为当事人对特定给付所为的约定，乃是“近代契约法的一种典型的存在方式”。然而随着EDI交易的普及，特别是战略协作的拓展，这种植根于信赖关系的交易成为普遍的现实，其核心生动地表现在信息的共有上，这就是“协作”关系。“共生”这个概念曾一度流行，“协作”比它更积极，今后的目标就是构筑基于“协作理念的契约法”。[12]这样一来，“契约为当事人的合意，契约上的义务均基于当事人的意思”这一近代契约法的前提就失去妥当性。契约关系不再是光由私法自治支配的世界，所谓信赖关系就是非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理。这就有必要用协作关系来把握契约关系。[13]实际上，这种看法绝非奇谈怪论。追溯历史，早在1940年初版的日本学者我妻荣博士的《债权总论》中，已经展开了这一观点。我妻先生认为，契约是“为实现已谋划完毕的共同目标，相互协作而结成的紧密的，换言之，一个有机的关系”，形成“由诚实信用原则支配的一个协同体”。[14]只不过，这种观点在其后的个人主义浪潮之冲击中并不容易得到普遍的关注和承认。“让交易者自己当心”(Let the bargainer baware)等著名近代契约法原则，深刻反映了当时盛行的个人主义观念。然而，协作理念终究还是被重视，并被引入契约法。以至于在现代契约法的视野中，契约公正成为与合同自由平起平坐的基本原则，而所谓“契约公正”，是指“较弱的合同一方当事人应该受到更多的保护，双方当事人都有义务更多地考虑到他方的利益，而合同的概念应重新调整并转变为一种包括合作、团结和公平义务的法律关系”[15]。在立法上最值得注意的是，1998年修订完成的《欧洲合同法原则》第1：202条规定：“为了充分落实合同，各当事人均向对方负有协助的义务”。[16]由此，以下结论似乎就水到渠成：协作契约理念乃附随义务产生的理论基础之一。

　　三、附随义务产生的法律制度背景：传统侵权法与契约法之不足

　　为迎合不断发展的社会生活带来的挑战，德国学者毅然走上了改造和创新传统契约法的道路。传统契约法中的违约形态理论，始于学者牟姆森（Mommsen）的主张。1853年，牟姆森先生提出了一个观点，即所有形式的履行不当都可以归结为给付不能或给付迟延。这一观点很快就吸引了为数众多的追随者，以至于“德国的潘德克顿法学家坚持认为，违反契约不外乎是两种情况：或者是给付不能；或者是给付迟延”[17]。这股思潮的雄风所至，作为“德国私法的法律基础”[18]的《德国民法典》采纳了这种狭隘的观点。然而，残酷的现实很快就给还处于狂热阶段的法典崇拜主义者们重重一击！在《德国民法典》生效实施后不久，马上就暴露出一个十分明显的漏洞——正如世人所见，给付不能和迟延并不能概括违约的各种可能的情况。此一结论，在那个被广泛收入法学教科书的典型案例中得到了有力的说明：一个人在毫不知情的情况下买了一匹患有传染病的马，并将这匹病马饲养在自己的马厩中，结果他的其他五匹马也因染上传染病而死亡。如果马匹的出卖人知道其所出售的马匹患有传染病，而且未对买受人提出相应的警告，那么他将因积极违约而承担违约责任，尽管民法典中没有这样的规定。对于这个案件，无法适用有关标的物瑕疵的规定，因为将致命的疾病传染给其他马匹的那匹马，本身却痊愈康复了。在这个案件中，由于卖方违反了其对买方负有的保护性义务，从而产生了买方的损害赔偿请求权。[19]

　　根据1896年《德国民法典》的规定，在此类案件中，买方并无契约上的请求权，但法院采用了“积极违约”的理论，弥补了民法典的这一漏洞。据此可以认为，契约中隐含着一套旨在保护契约当事人权益的“义务网络”，而积极违约的范围则因这一“义务网络”的存在而得到极大的扩展。这些注意义务和保护性义务产生于契约的解释过程，并附随于契约的主债务（如买卖契约中交付货物的义务和支付价金的义务等）。此外，人们还创造出了针对违反这些注意和保护性义务的各种救济方法，而这些救济方法又是和民法典中关于违反主债务的救济方法相一致的。关于不履行义务的规定被扩大适用于对这些从属性义务的违反。[20]违反这些注意和保护性义务是否应承担责任，取决于当事人是否有行为过失。如同罗伯特·霍恩等所指出，“现在，在履行违反的案件中，所有不属于给付不能或给付迟延，从而不属于特殊特征范围之内的案件，可以适用积极违约的规则。”[21]法律实践有力地证明了这一结论。事实上，“尽管《德国民法典》中没有规定，积极违约在实践中却得到不断的适用，人们还普遍将其视为是审判习惯法的一例佐证”[22]。自此，附随义务理论在德国民法中首先受到重视和肯定。以至于，违约行为形态也不再局限于传统契约法中的“二分法”。[23]

　　不无疑惑的是，理论和历史为何没有选择修正侵权法的道路，而是转而求助于契约责任之扩张或者说契约法的现代化？这是一个值得思考的问题。[24]笔者认为，合同履行中一方当事人侵害他方合法权益，到底应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。[25]于是，借着判例学说的培育，加害给付或附随义务在德国已发展成为一项基本原则。要解释判例学说的这种选择，不能不论及德国法律制度本身方面的原因。

　　德国民法之所以有附随义务理论之形成以及契约责任扩张化之现象，主要原因在于德国民法之侵权行为制度规定不完备所致。观德国民法之制度构造，关于侵权行为的规范，并未设有诸如日本民法或法国民法之一般规定[26]。因而，要扩大侵权法的适用，在操作层面上，似较困难。于是，实践与理论之转而求助于契约法，就成为必要和可能。从法律制度史上观察，早期社会偏重侵权行为法，契约之违反亦被视为侵权行为。后来由于社会进步，交易活动频繁，信赖增加，契约制度进而宣告成立，并逐渐扩大其适用范围，一些本来不属于契约法领域之法律关系，亦被视为契约关系，而且被纳入契约法之范围，如缔约上过失、积极侵害债权、契约终了后之过失、附保护第三人作用之契约等即为著例，无不表彰着“契约责任之扩张”的趋势。

　　1991年《德国债务法修改委员会最终报告书》对缔约过失理论又作了重要发展，“按照这一法概念，使侵权行为的责任的一部向契约责任转移，其结果，扩张了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为仅属于侵权行为责任的范围。”[27]同理，附随义务理论及其最终“入法”，不光扩张了契约责任，而且也使原本属于侵权法调整的问题同样也在契约法的视野之内。“透过契约法之处理，能使被害人或债权人易于获偿，故契约责任之扩张与保护被害人之理念，亦相吻合”[28]。当然，契约法修正没有侵权法改造那样的操作障碍，直接取决于下文所论及的契约法之诚信原则。

　　四、附随义务诞生之法伦理背景：诚信原则的“超级适用”

　　因契约生诸法律关系，其由人之自由意思而生者，谓之契约自由。[29]申言之，社会各种生活关系，系由人之各种意思所形成，此种得由人之意思决定而表现于社会生活关系者，谓之意思自治原则，亦称之为私的自治原则，而与所有权不可侵犯及过失责任，构成近世民法上三大基本指导思想。[30]就其深层次动因言，与伦理学理论不无关系。“伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。”[31]不过，仅凭借这种人格主义，如不另外“植入”社会伦理方面的因素，那仍然无法构筑某项法律制度。故而，无论私法自治原则在《德国民法典》中处于多么中心的地位，单纯从私法自治原则本身出发，毫无疑问，还无法理解《德国民法典》的契约制度。推而广之，“以任何一个单一的‘原则’，来编织构成合同法的各种规则复杂网络是不可能的”[32]。

　　《德国民法典》中的这种社会伦理因素，按照拉伦次教授的观点，就是信赖保护原则[33]。在《德国民法典》看来，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很宽松的共同体中。这一点构成了《德国民法典》的基本精神和至高信仰。这种不得辜负他人已经表示和付出的信赖的命令，在《德国民法典》中首先体现于遵守“诚实信用”的要求之中[34]。这一点，即使仅从德国民法典的条文之语义着眼，也是很容易理解的。德国民法典第242条是关于“诚信原则”的规定，从其条文来看，“诚信”一词，乃是由“诚实”（Treu）与“信任”（Glauben）两个单词所组合而成。所谓“诚实”，是指面对他人时，一个建立在可靠（Zuverl?ssigkeit）、正直（Aufrichtigkeit）及顾及他人（Rücksichtnahme）所存在之外在及内在的举止。[35]所谓“信任”，是指对上述举止之相信。[36]因而，对于相对人之信任状态，应予以保护，使其正当之期待不至于落空。[37]于是，债务人有义务于给付之时顾及债权人之利益，债权人亦有义务于请求给付时顾及债务人的利益。“此种相互期待之精神亦展现在附随义务及从给付义务之产生背景”。[38]

　　其实，在大陆法系之德国和瑞士，诚信原则作为民法一般条款很早就开始发挥巨大作用。尤其在德国，众所周知，以第一次世界大战后的通货嘭胀为契机，一般条款发挥了积极作用，甚至于法院运用一般条款与议会对峙，给有关一般条款学说的发展以极大激励。结果是，德国司法判例和法学学说对此项原则的适用，已远远超出了它法定的作用范围。“它不但适用于业已发生的债务关系，也适用于开始就合同进行谈判的阶段，而且还适用于任何形式的法律上的特殊联系。根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息——总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”[39]在诚信原则这一基本理念之下，附随义务则可应运而来，以便适用千变万化之日常生活之所需。由是可知，在1896年《德国民法典》中，虽然没有明文规定附随义务，但是由于体现该法典基本精神的“超级条款”诚信原则的存在和作用，可以说，附随义务理论之应运而生，仅仅只是时间早迟罢了。换言之，作为《德国民法典》伦理主张和精神代表的诚信原则一旦出现在法典之中，附随义务理论的出现就已经“只欠东风”了。当司法实践和理论学说在回应社会生活的新的挑战和要求的时候，德国法律人则以其智慧、勇气和进一步论证的耐心刮起了阵阵狂风，从而推动附随义务制度最终破土而出。

　　诚信原则对于附随义务理论产生的重大作用，同样可以从与德国形成鲜明对比的法国民法那里得到说明，只是法国所提供者完全是反面的证明材料而已。《法国民法典》虽然同样贯彻了诚实信用原则，但其后并没有像德国那样率先催生出附随义务理论。个中缘由无疑是复杂而多样的，但关于诚实信用原则的真实地位与适用范围理当成为不可忽视的原因之一。事实是，在法国大革命的暴风骤雨来临之前，封建贵族掌握下的司法的滥权导致了法国人对于法官不信任，由此催生了使人民顶礼膜拜的三权分立之理论。而另一方面，“启蒙运动后产生的古典自然法思想开始背离了自然法的革命意义”[40]，它认为自然法是永恒不变的，因而将自然法法典化的实在法也应万古长青。在这两股激流的激荡下，法典被认为是万能而且至上，一切问题均应在法典内觅其根据，司法被界定为机械的三段论作业。故而，在法典第五条要求“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”在这样的历史条件下，《法国民法典》关于诚实信用原则的规定，几乎形同虚设。难怪，法国没有产生过像德国那样利用诚信原则发展起来的附随义务理论，而现实生活的发展和挑战使得人们不得不另辟蹊径，“不采取适用诚信原则这一形式，而是通过对既存法的扩张和创造新的法理的方法”[41]，最终殊途同归，达至契约责任扩大这一终点。类似者是，由于缺乏诚实信用原则，“英国法不得不求助于默示条款”[42]。

　　德国、法国和英国的实践，可以映证同一个结论，那就是前文所述之附随义务理论产生是必要的。所不同的，德国以诚信原则为基础，附随义务理论就得以“顺产”，并茁壮成长，而法国和英国则没有诚信原则超级适用之背景，故而，解决同一问题要绕着道艰难行进。

　　五、附随义务产生的法学思潮背景：自由法运动对概念法学的批判

　　19世纪的契约法是以自由主义为特征的。意思自治、契约自由表现为近代契约法至高无上的原则，其作用最充分地体现在当事人对契约条款的拟订上，“法院不为当事人订立合同”成为各国司法的信条。在这样原则的指导下，契约就成为当事人在契约关系中所应遵守的唯一“法律”，契约的内容及效力以法律规定或当事人的约定为限，除此以外，当事人不受任何负担和约束。在这种时代背景下，附随义务自然难有立足之地。

　　与19世纪形成鲜明对照，20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。在这一世纪里，不但发生了席卷世界的经济大危机，而且还发生了两次世界大战；科学技术飞速发展，并导致大规模的机械化、电气化工业交通事业的大发展；资本迅速集中，大企业组织制度逐渐形成；出现了严重的贫富悬殊、阶级斗争，以及企业事故、交通事故、缺陷产品损害、环境污染、医疗事故等严重的社会问题。人们在商品经济社会中的关系日益复杂，新情况、新矛盾迭出，继续推行绝对的意思自治，而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义于不顾，越来越难以适应社会发展，因而自社会立场不得不对契约自由加以重估，增设种种限制。由此各国的法律开始由强调形式上的自由，转而去追求通过对双方真实利益的衡量实现实质上的平等和自由，作为这种追求的结果，是诚实信用有了普遍适用。诚实信用原则的确立，使契约法的封闭性相对削弱，诚实信用义务的贯彻，公共利益的保护等成为决定契约法内容的重要因素，单纯依合意或对价决定契约双方当事人的权利义务关系的法则被打破了。在现代契约法，契约自由已被诚实信用取代而丧失最高原则的地位，法官对当事人意志的绝对尊重，在一定条件下，为维护社会公正的需要所代替，法官运用自由裁量权，根据公平、正义、诚信原则“干涉”合同成为必然。诚实信用为交易活动提供了基本的行为模式和标准，使当事人遵从依诚信原则而产生的诚信义务成为当然。契约义务不但从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定或由法官依情势添加，而且导致了各项具体的前契约义务以及履行完毕后尚余的其他义务的确认。[43]

　　这种现象的背后是20世纪对19世纪契约法哲学原理的背叛。与19世纪单纯的实证主义契约哲学相左，20世纪契约法，其契约理论受到众多法哲学控制。而这些法哲学派别虽在某些方面各异其趣，但却共同反对古典契约法的绝对自由主义，反对将契约法与其生存时空、社会环境和服务目的分割开来，从而汇成一股强大的反自由主义洪流，推动了契约法的巨大变革。首先是德国学者耶林所倡导的目的法学，对概念法学的抽象概念游戏和盲目的逻辑崇拜进行了尖刻讽刺，认为一切法律理论都要切中实际生活，不能偏离法的目标；其后，自由法学主张：国家法律之外有类似于自然法的自由法，即所谓“活法”；承认法律漏洞和法官发现自由法之权；主张以法律目的构筑法律概念；以司法裁判为价值判断，许可法官依法的目的自由创设规范，授予其充分的自由裁量权；更进一步的是以法国惹尼为代表人物的科学学派，其基本的理论观点是：否定法律万能主义，承认判例法的法律渊源地位和法官的造法作用；法官的活动应为科学的自由探究活动，应尽量以客观要素为基础（如正义、衡平、理性、实证）而尽量避免个人主观因素的影响，以求得最大限度地谋求法的安定性与进化性的协调；德国学者赫克首倡的利益法学，则在承认法律漏洞的情况下，允许法官作为立法者的助手，把握立法者重视的利益，加以衡量判断，从而作出“从属的命令补充”，克服法律的局限与僵硬。上述四种法哲学之主张虽不尽相同，但它们在反对自由主义法哲学上具有共性，在其共同影响下，精于概念计算的概念法学日趋衰微，构建于此基础上的大陆法古典契约模式亦行将崩溃。利益法学派为起点的社会本位法学运动打破了概念法学的神化，人们要生活在社会现实之中，合同法律关系受到诸多因素的影响[44]，唯意志论的契约一去不返。笔者认为，只有在这样的思想背景下，附随义务理论的建立和形成才会成为现实可能。




【作者简介】
侯国跃（1974—），男，汉族，四川广元人，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授、硕士研究生导师，西南政法大学市场交易法律制度研究基地研究员。


【注释】
[2]费安玲：《论合同法中的附随义务》，载《中国司法》1999年第10期，第27页。
[3]张驰、鲍治：《附随义务论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期，第23页。
[4](日)潮见佳男：《契约规范的构造与展开》，有斐阁1991年版，第2页。
[5]《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”按照通说，本款是我国《合同法》关于附随义务的规定。不过，笔者认为，本款之规定，并非仅为附随义务之法源，也是从给付义务的法律依据；此外，第六十条第二款之规定，仅为附随义务之一般规定，而未穷尽所有的附随义务规则，《合同法》分则还有许多关于附随义务的规定。参阅：侯国跃：《契约附随义务研究》，.法律出版社2007年版，第264-373页。
[6]叶建丰：《缔约过失制度研究》，载梁慧星主编《民商法论从（第19卷）》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第501页。
[7](德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，法律出版社2001年版，第11－12页。
[8]林诚二：《民法上信赖利益赔偿之研究》，载《法学丛刊》第72期，第47页。
[9](日)松坂佐一：《信赖关系としての债务关系》，载《债权者取消权研究》，日本有斐阁昭和三十一年版，第281页，转引自刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》，中国文化大学法律学研究所1990年硕士学位论文，第15页。
[10]刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》，中国文化大学法律学研究所1990年硕士学位论文，第15页。
[11]万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编《民商法论从（第6卷）》，法律出版社1997版，第473页。
[12](日)内田贵：《契约法的现代化》，载梁慧星主编《民商法论从》（第6卷），法律出版社1997年版，第328页。
[13](日)内田贵：《契约法的现代化》，载梁慧星主编《民商法论从》（第6卷），法律出版社1997年版，第328页。
[14](日)内田贵：《契约法的现代化》，载梁慧星主编《民商法论从》（第6卷），法律出版社1997年版，第328页。
[15](德)海因·克茨：《.欧洲合同法》(上卷)，法律出版社2001年版，第15页。
[16]韩世远：《欧洲合同法原则》，载梁慧星主编《民商法论从》（第6卷），法律出版社1997年版，第328页。
[17]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第834页。
[18](德)卡尔·拉伦次：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年版，第1页。
[19](德)罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第115页。
[20]当然，就法律后果而言，违反主义务和违反从义务还是有差别的。只有在违反了主义务时，才能基于不履行而就整个契约请求损害赔偿，或者是解除契约；在其他情况下，损害赔偿只能被用来补偿实际所受到的损害，而实际损害被公认可能会超过履行的价值。参见：(德)罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第115页。
[21](德)罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第102页。
[22](德)罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第115-116页。
[23]现在的合同法理论一般认为，债务不履行有给付不能、给付迟延和不完全给付三种形态。不过，台湾学者林诚二先生认为“债务不履行有通常有给付不能、给付迟延、不完全给付及给付拒绝等四种形态”。参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第347页。
[24]笔者认为这是一个必须回答的问题，为了说明这一观点并非“空穴来风”，我们可以回顾一下学者对与附随义务理论非常近似的缔约过失责任理论的置疑。有人认为，可以将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种，以完善侵权行为法，进而克服传统侵权法的欠缺，而没有必要建立和发展缔约过失责任来损害民事违法行为的基本格局。参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第160页。
[25]如果要找一个牵强一点的理由来支持这一观点的话，那么《德国民法典》（第一草案）之立法理由书关于缔约过失之说明，可资运用。该说明书指出，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。参见叶建丰：《缔约过失制度研究》，载梁慧星主编《民商法论从》（第19卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第506页。
[26]日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，负因之所生之损害赔偿责任。”法国民法典第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错而致该行为发生之人应当赔偿损害”。学者对这一现象已有概括如下：“由于日本的侵权行为法第709条规定受法国法相当程度之影响，在适用上不似德国法或我国法般的僵硬不具弹性”。参见林美惠：《缔约上过失及其诸类型之探讨》，载《月旦法学》2002年第8期，第153页。另外，关于侵权行为法的一般条款及德国侵权行为法与法国侵权行为法的比较分析，读者可参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第42—53页。
[27]梁慧星：《德国民法典债务法的修改》，载《外国法译评》1993年第1期，第4—5页。
[28]刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》，中国文化大学法律学研究所1990年硕士学位论文，第15页。.
[29](日)白羽佑三：《契约の自由》，载《契约法大系Ⅰ契约总论》，日本有斐阁。转引自林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。
[30]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。
[31](德)卡尔·拉伦次：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年版，第158页。
[32](德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，法律出版社2001年版，第10页。
[33](德)卡尔·拉伦次：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年版，第58页。
[34]我国台湾学者姚志明教授亦认为，诚信原则之适用，涉及到价值判断问题。而当事人信赖利益之基础，似乎应为诚信原则评价之一切基础起源。参见姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，元照出版公司2003年版，第183页。
[35]Palandt/Heinrichs,Bürgerliches Gesetzbuch（Komment）,58．Auflage,1999,§242 Rn．3．
[36]Jauernig/Vollkommer,Bürgerliches Gesetzbuch(Kommentar),7.Auflage,1994,§242 Ⅰ 1c)；Palandt/Heinrichs,Bürgerliches Gesetzbuch（Komment）, 58．Auflage,1999,§242 Rn．3；此种信任之精神，换言之即是诚信原则在适用之所考虑到之信赖保护衡量（Abw.gung des Vertrauensschutz）之问题。从双方当事人以契约所约定之内容与其他被信赖之状况中，在合理可被期待之情况下之给付，债务人均须为之。反之，若于债务人所信赖之状况下，成为不可期待时，债务人之给付则应被适当修正之。Vgl. Fikentscher，Schuldrecht，8 Auflage．1992，Rn.172．
[37]姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，.元照出版公司2003年版，第9页。
[38]姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，.元照出版公司2003年版，第182页。
[39](德)卡尔·拉伦次：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年版，第58页。
[40]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版杜1992年版，第256页。
[41](日)内田贵：《现代契约法的新发展与一般条款》，载.梁慧星主编《民商法论从》（第2卷），法律出版社1994年版，第118页。
[42]The Horn Mr Justice Steyn,The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law：A Hair-Shirt Philosophy（1991）Denning LJ 131,133。
[43]汪渊智、李媛：《论附随义务》，载《山西大学学报》(哲社版)2001年第3期，第40页。
[44]王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学大学2001年博士学位论文，第87页。