【摘要】建设公正、高效、权威的社会主义司法制度是一个系统、庞大的工程，提高司法机关及司法人员的司法水平和责任意识是其基础工程。笔者在研究“国家内债”和“国家追偿”问题的过程中发现现行《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《赔偿法》）有诸多不利于提高司法机关及司法人员的司法水平、责任意识和保护受害人权利的立法，主要体现在“国家赔偿自我减免”和“国家追偿不力”两个方面。要解决前述问题，需以“国家赔偿的短期增加促使国家赔偿的长期减少”为原理，以“减少国家赔偿的自我减免现象、建立和完善国家追偿制度”为途径，完善《赔偿法》，加强和提升其功能。可以展望，更加完善的国家赔偿法将具有如下功能：有效、充分、及时地弥补受害人的损失，弥合受害人的心理创伤，减少社会对抗；对责任机关和责任公务员的侵权行为进行直接否定评价，提高司法机及其工作人员的司法水平和责任意识，减少国家侵权和国家赔偿；促进司法公正，恢复社会正义，树立司法权威，彰显国家诚意，实现和谐司法。本文作于2008年，未曾发表，三年来，尽管《赔偿法》已有部分修改，但仍有不足之处，故笔者将其发表。
【关键词】国家内债自我减免问题；国家追偿问题
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、国家内债概述

　　当国家侵害公民、法人和其他社会组织的合法权益时，或与其签定合同时，以及法律规定对特殊主体履行义务时，可能产生了一种特殊的债——国家内债（区别于国家对外举债形成的国家外债），有以下几类：

　　1、国家侵权之债，以《国家赔偿依法》为依据，因行政或司法侵权所产生的债；

　　2、国家合同之债，国家以合同当事人的身份与公民、法人或其他社会组织在经济活动中产生的债，由《采购法》和《国债法》（我国有《国库券条例》）等设定和规范；

　　3、公共给付之债，基于国家在社会生活中的服务和管理职能，由国家自行决定给特定群体予经济利益而产生的债，如：义务教育免费、居民最低生活保障、住房公积金等。

　　国家内债有如下特征：

　　1、主体恒定化、抽象化。国家作为恒定的一方主体是抽象的，债的具体承担者是代表国家的法定机关，给付或接受给付都由相应的国家机关进行，国家内债才具有现实性和规范性；

　　2、均为法定之债，其构成、内容、范围和救济途径皆由法律直接规定，事先预设，事后确定，包括以合同为表现形式的“国家采购”法律关系也严格限制当事人意思自治；

　　3、司法致害形成的国家内债具有不可诉性，即不可将国家诉诸司法、提交仲裁等任何第三方解决，并强制执行，只能通过法定程序申诉，由被申诉人提供救济；

　　4、国家内债的主体之间的法律地位和实质地位都不平等。因为其在产生和实现的过程中，“债务人”对于该种债的有无、多少、是否进行清偿都有绝对的决定权和主导权（行政赔偿等虽然由司法机关裁决，但仍在立法维护的范围和标准下进行，仍属自体行为）。

　　如果“债”必须在平等主体之间才能成立，那么，国家之债不是“债”，而是国家以其自觉为基础为自己设定的“自然义务”。其本质和功能是：国家以国家义务范畴的大小和履行程度来彰显国家正义，决定着人民对国家正义的真切感受和根本看法；可以为社会正义设定上限和跟进的标准，回应人民希望对社会强势、强权和强力进行约束的诉求。国家对待所负债务的态度，是对待民权、民生的态度，是尊重人民意愿、保障人民权利的表现，可以作为评价民主国家的一项显标准。

　　然而，从自然正义和主体理性的角度讲，国家内债这种法律关系是荒谬的：债务人处于绝对的优势地位，债权的命运完全系于其道义觉悟和单方意志，无第三方监督、评价和强制（有所谓“人权申诉制度”，但有损国家主权，形同虚设），可以不承认债权，也可以随意减免债务，还可以不予履行。国家债务人优势是国家内债的天然属性，虽然，在现实中，绝大多数国家都不滥用这一优势并通过制度设计进行限制（如对行政赔偿的司法救济），但是，不自觉的自我减免现象仍未完全避免，主要体现在设立国家义务的有关立法上。

　　以现行《赔偿法》为例，其存在的“国家赔偿的自我减免问题”和“国家追偿不力问题”，除有违国家内债的本质、减损国家内债的功能外，还有“拒不认错，放纵侵权”之嫌，极不利于保护受害人利益、提高司法机关及司法人员的司法水平和责任意识。本文对前述问题进行探讨，并提出修正呼吁。

　　二、国家赔偿自我减免现象在《赔偿法》中的体现和相应的修正呼吁

　　（一）严格限制可获赔对象和条件的立法例及其分析。

　　１、全错判，已执行的剥夺政治权利和无羁押、无伤害的人身自由刑不予赔偿（受害人在判决生效前被羁押的除外）（法发【１９９６】１５号第四条）。

　　刑罚是对犯罪人犯罪行为最彻底、最直接的否定评价，各刑种皆有此功能。清白之身入狱后，无论羁押与否，公民的名誉权或荣誉权必受重大损害，错误刑罚执行期间都会令其社会交往受阻、减少，丧失诸多合法利益。《赔偿法》只对遭受错误羁押和人身伤害的受害人给予赔偿，而对未羁押、无伤害（狭义）的错判、执行不予经济赔偿。再审宣判无罪和之后给予的精神损害赔偿都不能对其遭受的经济损失进行弥补，所以，未羁押、无伤害的蒙冤受害者，对国家责难造成的伤害只能默默承受、暗自释怀，在此，不满和怨恨情绪犹存，国家正义缺失，司法没有案结事了，有违“和皆司法”的追求。

　　修正呼吁：对被错判执行剥夺政治权利、管制和有期徒刑缓刑的受害人，应当给予其低于完全限制人身自由的赔偿标准的适当赔偿，且在侵权行为影响范围内，为其消除影响、恢复名誉、赔理道歉。

　　2、犯罪嫌疑人与司法机关混合过错导致刑事错判并执行致害的不予赔偿（赔偿法第十七条）[1]

　　“自己故意作虚伪供述或伪造有罪证据，被羁押或被判处刑罚的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的人被羁押的；未成年人和精神病人被羁押的；被羁押期间自伤、自残至害的”，一概免除国家赔偿责任。前述情形皆由国家赔偿当事人混合过错造成：受害人方面，对违法行为自我控制不力，使自身陷入犯罪嫌疑，受到国家制止或惩处犯罪措施的约束；国家方面，为制止和惩处犯罪采取相应措施，实属必然和必要，但法律规定了采取相应措施的一般条件和例外条件：

　　（1）区别对待、谨慎采取刑事强制措施和处罚；

　　（2）对自证其犯者应当去伪存真；

　　（3）对法定不追究者，应严格立案、公诉和审判，一旦符合有关条件，就应终止相应程序；

　　（4）对被羁押者应给予一般生存照顾，不得给予超出法定的剥夺性痛苦、尊严损害、肉体摧残或精神折磨，并保障其不受第三者侵害。

　　国为没有做到上述要求，在受害人过错的基础上加入司法机关的过错，共同造成的损害结果，不能以受害人的过错完全掩盖国家的过错、违法和侵权的事实，否则，不利于司法机关严格自律，难以减少司法侵权和国家赔偿。

　　修正呼吁：受害人与司法机关混合过错导致错判执行，给受害人造成损害的，应视司法机关的过错程度，给予适当赔偿。

　　3、民事行政诉讼中，司法机关与原告、被告、第三人混合过错致害不予赔偿。（2000解释第七条一、三、四项，第六条第二款提及混合过错问题，仍持不予赔偿立场）。

　　“因申请人申请保全错误，采取保全措施致被执行人或第三人损害的；因申请人申请执行错误，强制执行致被执行人或第三人损害的；保全财产不力，而导致义务人违法处置被保全财产，给权利人造成损失的；应采取保全或强制执行措施，但未采取而致申请人损害的”一律不予赔偿。可以看出：司法机关未尽审慎审查保全、执行条件和严格控制标的物的义务，应作为不作为的渎职行为，甚至民事、行政全错判并已执行等造成损害的皆因当事人或第三人有过错而一概免除赔偿责任，与前述“2”之“混合过错不赔”的立法精神如出一辙，错误在于：以他人的过错掩盖自己的过错。

　　立法呼吁：国家机关与其他主体混合过错造成损害的，应区别情况，给予适当赔偿：

　　（1）前者是“加害主原因力”时，分清责任，分别赔偿；

　　（2）后者负主要责任时，由后者赔偿，无力赔偿的，由前者承担补充赔偿责任，如，经执行回转仍未弥补权利人损失的，不足部分，由国家赔偿；

　　（3）二者责任不明的，承担连带赔偿责任（制度设计见后文）。

　　4、不可抗力造成损害的不赔（2000解释第七条）。

　　因司法行为介入而改变标的物所处的状态时，司法机关对其掌控下的该物负有保障其不灭失、毁损的义务。如果该物在原状态下也将遭遇同种类、同强度的不可抗力，有毁损、灭失的必然，则国家可以不赔偿。如果在原状态下不会遭受不可抗力，或虽遭受，但损害力强度较小，无毁损灭失的必然，则应当给予赔偿。

　　修正呼吁：因不可抗力造成损害后果的，不予赔偿。但遭受损害的利益处于司法控制之前的状态下不必然毁损、灭失的，应当赔偿。

　　5、超期羁押不赔

　　我国刑法规定：羁押将超期的，应当变更强制措施或解除羁押，但在实务中，超期羁押并未杜绝。《赔偿法》对超期羁押的受害人不予赔偿，基于两点考虑：

　　（1）《刑法》对此进行了弥补：被判处管制，先行羁押的，一日折抵刑期两日。被判拘役或有期徒刑，先行羁押的，一日折抵刑期一日；

　　（2）虽超期羁押，但之后被确定有罪，说明羁押有必要、无过错。

　　这两点理由的错在于：以羁押超期时日折抵刑期，减少了应当剥夺犯罪人自由的时间，将刑事追诉措施的方法和功能等同于徒刑，降低了刑法执行的效果；以刑事诉讼的结果正确姑息了司法机关超期羁押的程序错误。

　　修正呼吁：被处徒刑的犯罪人，在诉讼过程中被超期羁押的，所超期日不得折抵刑期，应当按照《赔偿法》第三十六条予以赔偿。

　　6、间接经济损失不赔（《赔偿法》第二十八条，2000解释第六、十一、十二条），唯一例外是错误保全处于货款状态下的金融机构货款可得利益可获赔偿（《国家赔偿法》第十二条第三项）。

　　《民法通则》中明确规定债务人对债权人的可得利益给予赔偿。这一规定在实践中具有很强的可操作性，充分有效地弥补了债权人的损失。《赔偿法》应予借鉴，国家赔偿的义务不能明显轻于同种损害情形的民事债务人的义务，否则，会引起人民对国家立法诚意的合理怀疑。

　　例：中国某甲公司作为卖方与外国某乙公司签定了一项标的额为50万美元的货物买卖合同，采用DEQ。货即将运至目的港时，乙方获悉：甲公司生产该种货物的生产许可证被吊销，遂按合同条款“在交货之前，甲方须具备所在国对生产该物的一切资质认可”通知甲公司交易终止。之后，又要求甲公司返还定金，赔偿其他损失。其他拟向甲公司购买该货物的公司纷纷改变意向。后，甲公司提起行政诉讼，一审、二审均被驳回起诉，经再审改判，并判决该行政处罚违法。此后，又提出国家赔偿申请，最终只获得“停产期间维持生产所必须的费用”的赔偿。

　　立修正呼吁：国家侵权，应视其过错程度对可得利益进行合理的赔偿。

　　7、精神损害不赔（《赔偿法》第二十七条第二项之“残疾赔偿金”虽具有“精神损害物质赔偿”的性质，但实际是对受害人继续生存的应有物质赔偿，是“误工减少收入”的合理延伸）。

　　司法机关通过错误采取强制措施、错误判决并执行的侵权行为，以错误的“国家斥责、法律否定”的特殊方式，贬损了对公民的社会评价，伤害公民的尊荣感，给受害人造成人了心理伤害。有伤害须抚慰，有损害应赔偿，对此，《赔偿法》第三十条给予了非物质赔偿。但是，纵观《赔偿法》及其司法解释，皆不予物质化的精神损害赔偿（对法人，侵害其名誉权和荣誉权的，既不予物质化赔偿也不予非物质赔偿），主要是因为有立法障碍：《赔偿法》第三十条仅将造成精神损害的侵权行为，限定为“错误限制人生自由”，从而将其他侵害受害人名誉权、荣誉权的行为排除在外，进而消除与名誉权、荣誉权相关的物质利益受损后获赔的可能。在精神损害赔偿方面，可谓“赔也三十条，不赔也三十条”。

　　在社会经济交往日益密切、频繁的今天，人格权和身份权受损引起受害人民事、经济利益减少、丧失的情形不甚枚举（如“6”所述案例，经济利益随名誉的丧失而丧失）。这种“精神、物质双重损害”的内在联系决定了精神损害物质化赔偿与非物质化赔偿并行具有必要性和正当性。此观点与“间接损失应赔”暗合。

　　修正呼吁：扩大精神损害侵权行为范围，给予受害人适当经济赔偿。

　　三、采用极低的赔偿标准和不尽合理的给付方式

　　《赔偿法》第二十七条第二项的规定可以理解为：部分丧失劳动能和的受害人所获赔偿金的数额以上年度职工平均工资计算，不超过1至10年），这一规定存在以下几个问题：

　　1、部分丧失劳动能力一般是永久性的，在受害人被确定部分丧失劳动能力之前，尚有国家赔偿的1至5年误工减少收入以资生活（第二十七条第一项）在确定之后，必须以不完全劳动能力之身，参加劳动获取生活所需。另外，依据丧失劳动能力的程度，有1至10年的残疾赔偿金作为最低生活保障，但用尽之后，仅靠残疾之身自食其力，生活将陷入困顿；

　　2、赔偿金趸付，随物价上涨，所获赔偿金的购买力渐减，在其保障时期之内，受害人也可能难以维持最低生活水平。

　　例：1995年，某甲20岁，被确定为最高等级的丧失部分劳动能力，获得最高标准残疾赔偿金：4538元/年[2]×10年=45，380元，假设其活至80岁（预期社会平均寿命）[3]，则部分丧失劳动能力60年，每年有756.33元、每天有2.1元以资生活。1995年，2.1元可购买二级菜油1.09公斤，2005年可买0.36 公斤，2008年只可买 0.16公斤。

　　故，笔者提出如下立法呼吁：对部分丧失劳动能力的受害人，设定三种赔偿标准和赔偿金给付方式供其选择：

　　①依据丧失劳动能力的程度，赔偿1至10倍于国家上年度职工平均工资数额，一次付清；

　　②以国家上年度职工平均工资计算，每年核算，遂年领取至受害人死亡之日；

　　③以国家上年度职工平均工资为基数，分期核算，数次领取至受害人死亡之日。

　　3、人身损害赔偿的“医疗费”范围不明，可导致实践中标准不一（《赔偿法》第二十七条第一项）。

　　医疗费有狭义、广义之分，狭义时仅指医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证所载款项和金额；广义时还包括：

　　（1）护理费，受害人恢复自理能力之前，依靠他人或家人帮助、照顾饮食起居等支出的合理费用（其家人护理的，因属侵害行为引起的被动劳动，所以，也应给付护理费）；

　　（2）住院伙食补助费；

　　（3）营养费。受害人恢复健康所必须的非药品营养物质费用；

　　（4）残疾辅助器具费；

　　（5）可治疗残疾后续治疗费。医疗科技不断进步，如果某项新技术对治疗受害人的残疾已然成熟、效果有权请求治疗并由国家支付必须的费用。如果采取前述“2”之意见，恢复健康之日起，终止给付残疾赔偿金。

　　立法呼吁：参照最高人民法院《人身损害赔偿解释》，明确列入应赔款项，统一赔偿标准。

　　4、受害人索赔支出的必要费用

　　受害人通过申请复议、上诉或申诉要求对司法侵权行为进行确认，并申请司法赔偿所支出的必要费用，皆由司法侵权行为引起，应当列入国家赔偿的范围。

　　四、“赔礼道歉”适用对象过窄

　　“赔礼道歉”是司法机关对侵权行为最直接和明确的否定，是对受害人最诚挚最真实的安慰；在物质赔偿的基础上，更好地巩固了国家赔偿的效果：弥合受害人的心理创伤，清除受害人对国家不正义的怨恨和仇视，化解受害人对国家和社会的敌对情绪，减少社会不和谐因素。其应当被广泛地应用于侵权后的善后措施中。《赔偿法》仅将其适用于侵犯人身权的少数几类情形，笔者认为：司法侵权不同于一般侵权，其以强大的国家力量为后盾，在法律、正义和权威等名誉下进行，无论侵犯财产权利、政治权利、还是人身权利，都辜负了受害人对司法公正的信任，国家应当跳出“精神损害赔精神，物质赔物质的”窠臼，只要侵权被确定，无论是故意还是过失，一般过错还是重大过错，都应道歉，向受害人和全社会道歉，方可消除侵权行为对司法和国家的不利影响。

　　五、“赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”（以下简称赔礼道歉）的程序不明

　　1、赔礼道歉的形式、方法和途径不明，是采取书面形式、口头形式还是二者相结合？是在报纸上、网络上、电视上还是广播上？

　　2、具体的履行者不明，书面道歉的具体履行者是赔偿义务机关，但口头道歉的不明确，是“赔偿义务机关的”负责人、责任人、发言人、还是经授权的任何人，抑或皆可？

　　3、履行期限不明，是在具体赔偿确定时立即履行，还是在赔偿确认机关规定的期限内履行，抑或听任赔偿义务机关在任何时候履行？

　　4、“影响范围”的地域范围和人群范围不明。

　　5、履行持续的时间不明。

　　立法呼吁：为体现“赔礼道歉”的严肃性和国家诚意，应当采取口头与书面相结合的形式，视“影响范围”的大小，以当面、电视、公文、报纸、电视、广播或网络为途径，由“侵权机关”负责人和责任人共同履行口头形式的赔礼道歉；履行时间以“从速、及时”为原则，必须由法律直接规定，确认赔偿时由确认机关再次明确；“影响范围”至少包括：受害人的户籍所在地，经常居住地，工作劳动地，生产经营所涉地及业务关联人群。

　　六、国家追偿机制的初步构想

　　（一）国家追偿权的正当性证明。

　　1、异体追偿权的正当性证明。

　　如前文所述，有的司法赔偿是与第三人的混合过错导致，为使受害人的损失得到有效、及时、充分地弥补，在两者责任不明，承担连带责任的场合，国家的履行能力一般强于第三人，以国家先行赔付的居多。“主体必须为自己的行为负责”，第三者应当为其侵权行为付出代价，在其基本生活无碍时，仍须履行对受害人的义务，因国家已代其先行赔付，所以受害人对第三人的求偿权转移给国家，国家即具有当然的追偿权。

　　这种指向责任第三人的追偿权，且称为“异体追偿权”。

　　2、自体追偿权的正当证明。

　　国家侵权的绝大多数原因是国家机关工作人员在履行职务过程中滥用职权、玩忽职守、寻私舞弊或业务不精，力不胜任。国家赔偿的本质是：国家代替公务员赔偿，而最终的承担者是纳税人。为使国家侵权的责任人提高责任意识，业务水平和正确履行公职，应当令其承担起实质的赔偿业务（此举对全体公务员的自我素质提高，也有大益）。为此，国家也应当拥有追偿权。

　　这种指向责任公务员的追偿权，且称为“自体追偿权”。

　　（二）国家追偿权的适用条件。

　　1、异体追偿的适用条件。

　　（1）国家与第三人共同侵害受害人权益，主、次原因力不明，责任难以划分，应当承担连带责任；

　　（2）经赔偿机关确认赔偿；

　　（3）责任第三人在决定或裁定规定的履行期限内无履行能力或完全履行能力，由国家履行全部赔偿义务，或履行的义务明显的超出其应责任；

　　（4）履行期限届满之后，责任第三人合法拥有的财产，除维持自己和依靠其抚养的人的基本生活之需外有富余。

　　2、自体追偿权的使用条件。

　　（1）国家赔偿义务机关已经履行赔偿义务；

　　（2）责任公务员（或经合法授权履行公职者）在侵权行为发生之后，是否保持公务员身份（或具有公职履行资格）、是否调离原工作岗位和单位，在所不问；

　　（3）针对责任公务员的后续收入，追偿权效力优于行政处分，二者执行后不使其低于当地最低生活水平。即，责任公务员的现有合法财产不足以履行实质赔偿义务的，不足部分，以其后续收入履行；受到“降低工资档次”行政处分的，若二者合并执行可导致其和依靠其生活的人的生活低于当地最低水平，则以赔偿义务优先；如果以其非工资收入满足国家追偿的，则行政处分恢复执行。

　　（三）国家追偿的基本程序。

　　1、异体追偿程序。

　　（1）赔偿确认机关向义务机关和责任第三人同时发出决定书或裁定书，明确赔偿责任和国家追偿权，并告知责任第三人在合理期限内提出异议；

　　（2）责任第三人履行能力不足的，在合理期限内，向赔偿确认机关提出“国家先行赔偿申请”，并作出“满足国家追偿承诺”，可提供担保；

　　（3）赔偿确认机关对申请进行查实，作出批准或不批准的决定、裁定；

　　（4）批准申请的，赔偿义务机关在全部履行后，可以随时查寻申请人帐户、财产和其他收入状况，随时通知其履行。有履行能力而不履行的，由赔偿义务机关申请确认机关强制执行；

　　（5）不批准的，责任第三人应当在履行期限内履行，逾期不履行的，受害人和赔偿义务机关皆可申请强制执行，执行后仍不足部分，由赔偿义务机关履行，追偿程序如“（4）”所述；

　　（6）赋予责任第三人行政申诉权、复议权、诉讼权和司法申诉权。

　　2、自体追偿程序。

　　（1）确认机关向责任公务员送达国家侵权确认和赔偿决定或裁定书，并明确国家追偿权；

　　（2）责任公务员就决定书或裁定书所认定的侵权行为或赔偿数额在合理期限内提出异议；

　　（3）无异议的，赔偿义务机关履行赔偿义务后，通知责任公务员在规定期限履行国家代其履行的实质义务。难以在规定期限内履行的，可向赔偿义务机关提出暂缓、延期履行的申请，并提供个人及家庭财产清单。赔偿义务机关对其申请和财产状况进行查实，作出批准或不批准的决定。批准的，责令责任公务员出具“履行保证书”，按保证书履行；不予批准的，其可向上级主管机关提出申诉，依“申请处理决定”履行；

　　（4）有议异的，作申诉处理，依“处理决定”履行，申请暂缓、延期履行的，程序如“（3）”所述。

　　以“国家赔偿的短期增加促使国家赔偿的长期减少”为原理，从减少国家赔偿的自我减免现象、建立和完善国家追偿制度入手，完善国家赔偿法，加强和提升其功能，意义重大。

　　1、有效、充分、及时地弥补受害人损失，弥合受害人的心理创伤，减少社会对抗；

　　2、对责任机关和责任公务员的侵权行为进行直接否定评价，提高司法机关及其工作人员的执法、司法水平，减少国家侵权和国家赔偿；

　　3、促进司法公正，恢复社会正义，树立司法权威，彰显国家诚意，实现和谐司法。




【作者简介】
胡波，单位为云南省鲁甸县人民法院。


【注释】

所呈交的论文是我们进行研究取得的成果。尽我所知，除文中特别加以标注和感谢的地方外，本文不包括他人已发表或撰写的研究成果。特此申明。
[1].何钦著《浅论司法赔偿的范围》，鞍山市铁东区检察院，WWW.TDJCY.CN,2008年5月访问
[2].《1994年职工平均工资指数》，载《丹东经济信息网》，www.ddcei.gov.cn,2008年4月20日访问。
[3].《中国发展报告2007》，中国经济网，www.ce.cn, 2008年4月20日访问。