诉讼中的建设工程造价鉴定问题
在建筑工程承包合同纠纷的诉讼中，对系争建设工程的造价作出裁判，是人民法院审理此类案件必须要解决的诉讼实体事项。由于工程造价的计算具有高度专业性的特点，法官在进行证据审查时，需要借助专门机构采用经济学或工程技术学的方法，确定当事人在建设工程造价问题上的争议。因此，对有争议的工程造价进行技术性的鉴定或审价，就成为诉讼实务中法官处理此类案件必不可少的证据审查手段。
工程造价的计算虽然具有专业技术性的特点，但在具体的工程承包合同价格条件下，单纯按照专业技术方法所计算的工程造价，并不能真实地反映由特定合同关系所达成的交易条件，或使之符合当事人订立合同时期望实现的交易目的。因此，在诉讼中对工程造价进行技术性鉴定或审价，应当体现这种交易条件的契约性质，使司法裁判维护市场交易规则和尊重当事人意志。但是，以往的审判实务中，有关工程造价争议的处理存在两种情形，一是在当事人对合同约定的工程造价发生争议时，单纯采用专业技术方法对工程造价进行鉴定。二是受委托的鉴定机构采用不符合工程造价鉴定要求的方法进行“鉴定”，如以资产评估形式出具工程造价鉴定结论。这些问题时常引起当事人对工程造价鉴定结论合法性、客观性的质疑，进而伤及司法裁判的公正性。本文结合新近颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《解释》），对民事诉讼中建设工程造价鉴定应当遵循的契约性原则，建设工程造价鉴定的计价依据或标准，工程造价鉴定与资产评估的区别，以及工程造价鉴定机构的确定和资格准入等问题发表一点个人见解，以期与实务界关注此类问题同行进行交流探讨。
一、工程造价鉴定的契约性原则和诉讼保障
所谓契约性原则，是指建设工程造价鉴定应当以当事人约定的合同价格条件作为依据，除非案件中没有可以援引的具体合同条款，或者没有其他可以印证构成价格条件的相关诉讼证据，法官才可以按照以专业技术方法推算的价格，来解决工程造价争议。《解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，体现的就是这个原则。
建设工程承包合同纠纷诉讼中的工程造价鉴定，是法官对当事人主张的事实和证据，依照程序法的规定进行司法审查的主要内容。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价（也包括其他交易范畴的契约价格），是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，就应当遵循契约性原则。
然而，在诉讼实务中时常出现这种情况，某些法官在处理工程造价争议案件时，仅以系争事项涉及专业性技术问题，或当事人对合同价格条款有争议作为理由，不经对合同条件和相关证据的进行质证或审查，就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”，并以这种“鉴定结论”作为确工程造价的主要依据。这种做法导致了下列问题的产生。
（一）鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否。按照诉讼逻辑和法理，只有法官才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，实际上是由鉴定机构决定的。出于职业习惯，鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则。而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务。因此，这就时常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件，从而违反了工程造价鉴定的契约性原则。
（二）中介机构的“鉴定结论”不被当事人接受或无法进行“鉴定”。由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决，中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”，当事人认为不符合当初合同约定的价格条件，从而不接受“鉴定结论”。或者当事人在工程造价有关的合同条件和证据上存在分歧，使中介机构无法确定造价鉴定的依据，从而妨碍了工程造价鉴定的契约性原则的实现。
因此，工程造价争议鉴定的契约性原则，必须在诉讼中得到的司法程序上保障。法官有责任使与工程造价争议有关的合同和证据，在委托鉴定机构进行鉴定之前首先得到全面的审查，并以此作为确定工程造价的依据。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，仅限于对工程造价计算有关的技术性问题及其对价格条款适用的影响进行鉴别。而对于合同价格条款的有效性和相关证据的形式审查，只能属于审判机关的职权。否则，就会导致工程造价鉴定结论背离契约性原则，从而影响诉讼裁判结果的公正性和合法性。
二、建设工程造价鉴定的计价依据或标准问题
在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定，首先要解决的是采用的计价方法或计价标准问题。
实务中，我国各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定方法，是国家建设行政主管部颁行的《全国统一建筑安装工程定额》，《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》，全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件（注：这些文件即是本文前面所说的专业技术方法，也称行业统一定额）。这是一整套在计划经济条件下形成的用于确定行业劳动生产率的官方价格指标体系。其基本前提和理论假设是要素价格的可计划性和不同主体在资源配置能力上的同一性。显然，在实行市场导向的改革以后，这种前提和理论假设已不符合建筑行业的实际情况。在司法实践中，这种行业统一定额不是强制性规范，而是任意性规范的观点，已经得到普遍的认可。因此，在要素价格和建筑业普遍实行市场竞价的条件下，当事人在合同中约定的价格条件应当与合同法律关系本身一样，受到司法上的保护和尊重。在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。按照工程造价鉴定的契约性原则，合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。在工程造价鉴定中，单纯依赖鉴定机构以行业统一定额计和费用标准计算有争议的工程造价，并以之作为“公正”或“公平”的裁判理由，是极不适当的。因此，《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；第二十三条规定：“ 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。最高法院的上述规定无疑体现了工程造价鉴定的契约性原则。
需要特别指出的是，《解释》在实际上认为我国现行建设工程造价鉴定方式，并不具有鉴别或排除具体交易条件不公正性的功能。它充其量只是在没有合同条款可以援引的情况下，作为解决争议及弥补诉讼证据欠缺的技术性手段。因此，单纯依靠工程造价鉴定结论处理建设工程合同纠纷，并不能够体现合同公正和当事人的意愿，这在审判实务中必须给予充分的注意。
三、建设工程造价鉴定与资产评估的区别
诉讼中的建设工程造价鉴定问题
目前，国家有关行政规章已经对建设工程造价鉴定（或咨询）和资产评估这两种行业进行了业务范围的划分，并规定了不同的执业资格准入条件，但在实务中仍然有人认为，对于建筑物类的不动产计价，资产评估与工程造价鉴定同属一类，这两者没有什么本质上的区别，其业务报告或结论都可作为建设工程造价的确定依据。因此，出于业务竞争上的原因，一些不具备工程造价鉴定执业资格的中介机构，都在以资产评估报告的形式为工程造价鉴定业务出具成果文件。一些法院也在指定工程造价鉴定机构时，不考虑是否具备专门的执业资格问题。然而，这种做法是极不规范的。工程造价鉴定在本质上属于对合同类证据的鉴别行为，与作为不动产的建筑物价格评估行为，在估价原则和方法具有重大的区别。
（一）工程造价鉴定与资产评估在价值估算对象的上的区别
工程造价的鉴定对象仅限于在建和达到竣工条件的建设工程项目，而资产评估的对象则是一切具有使用和交换价值，并能以货币计量的实物财产和无形资产。
（二）工程造价鉴定与资产评估在价值估算目的上的区别
工程造价鉴定的目的，是按照合同约定或事先既定的计价条件（如行业统一定额），对特定工程项目进行个别价格（或成本）的计算，而资产评估则主要是基于财产流转的目的，与同类财产相比较估算其市场的交换价格。
（三）工程造价鉴定与资产评估在价格估算时点上的区别
工程造价鉴定仅以工程建造行为发生时的合同条件或其它计价条件（如政府公布的调价文件）作为依据，工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续状态，不影响计价对象的价格。建设工程的造价鉴定无论在何时进行，与之相关的市场情况或要素价格无论发生怎样的变化，都不能改变或影响鉴定对象的计价结论。因此，工程造价鉴定的计价结论没有时效的限制。
在资产评估中，财产形成和存续的时间或年限，是影响其价格的重要因素，其估算上必须以财产的存续时间作为计价参数。所谓成新率就是资产评估对估价对象的价格在时间意义上的表达。并且，以资产评估方式确定的财产价格，只有在一个既定的时点——“评估基准日”上才是确定的。时间变量是影响被评估财产价格最基本的因素。随着财产存续时间的延续，其价格也将随之变化。因此，资产评估的计价结论具有严格的时效性。按照现行规定，建筑物的评估值，其有效性仅以一年为期限，这是资产评估与工程造价鉴定的重要区别之一。
（四）工程价鉴定与资产评估在估价对象可利用状况上的区别
工程造价的鉴定，仅以建造行为发生或工程项目实物的形成为条件。建设工程完工或被使用以后，因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，不影响工程造价的价格估算。所谓“使用年限”、“成新率”或“折旧”的概念，在工程造价鉴定中没有任何意义。因而可以认为，工程造价鉴定只是对鉴定对象原有价格的复原或确认，而不是重新估算。
在资产评估中，所谓被评估对象的“使用年限”、“成新率”或“折旧情况”是对财产已经丧失的使用价值的会计表述。被评估财产的有形与无形损耗，是影响资产评估价值估算的重要因素之一。因而可以认为，资产评估是对评估财产原有价值的否认或重新确定。
（五）工程价鉴定与资产评估在契约关系上的区别
工程造价具有契约性，这是本文的主要观点。工程造价鉴定必须以建造当事人在合同中约定的造价或计价条件为依据。合同造价体现的是当事人意志的，是交易各方对交易条件的选择和认可。用经济学的术语讲，交易谈判的竞价属性（如工程招标投标），使合同约定的建设工程造价主要反映特定交易条件下，一个工程项目的个别建造价格或建造成本，而不是同类工程的平均建造价格或成本。这是因为各自独立的交易主体，其动员或配置资源的效率差异是客观存在的。即在单位时间和资源投入相同的条件下，因经营管理水平上的差异，不同主体完成同类工程项目所花费代价是不一样的。这是市场竞争条件形成建设工程合同价格的意义所在。因此，工程造价鉴定必须体现合同对于建设工程价格的约束或限制。
与工程造价鉴定相比，资产评估行为具有非契约性的特点。在资产评估的专门术语中，所谓公允价格或重置价格所表达的，是财产在评估时的交换价格或市场平均价格。这种价格的确定不以委托人和资产评估机构之间的合意为条件。资产评估行为的当事人，不能以合同约束或限制财产的评估条件或价格，而只能由评估机构以同类财产的一般市场价格作出独立客观的判断。否则就是违法。
基于上述理由，在建设工程造价争议中，不能采用资产评估的形式进行所谓的工程造价的审价或鉴定。如果不顾工程造价鉴定问题的专业技术属性，采用资产评估的方法或术语表述工程造价问题，这无论在计价程序或鉴定结论的公正性上，都不符合诉讼证据的采信要求。实务中存在这样一种情况，一些不具有工程造价鉴定执业资格的中介机构，以其采用的计价手段与工程造价鉴定相同为理由，主张资产评估报告可以作为工程造价鉴定的结论或依据，本文不能赞同这种意见。与行业统一定额不能代替当事人约定建设工程合同价格的原因一样，资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性，不能体现工程造价的契约性原则。并且资产评估报告在表现形式上不符合工程造价鉴定的要求。尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件（如财产的继续使用原则、贡献原则、替代原则以及预期收益原则等等），是最与工程造价鉴定性质相抵牾的表述。因此，以资产评估报告代替工程造价鉴定结论是极不适当的。
四、工程造价鉴定机构的确定和资格准入问题
鉴于工程造价鉴定属于合同证据的审查手段，对于工程造价鉴定机构的选择，应是保障当事人的诉讼权利，实现司法公正的重要问题之一。由于建设工程领域的市场化程度的提高，工程造价的计价方式呈现多样化的发展趋势，对行业统一定额的关联性和依赖性日益减少，从而使工程造价估算业务的专业化程度和难度不断提高。如正在全国推广的工程量清单报价法，可以说是工程建设领域的一场价值计量革命。工程量清单报价最核心的内容，工程价格可不再以政府颁布的行业统一定额或政府调价文件确定，而是以投标人选择的定额或计价方式作为合同报价的依据。以行业统一定额和政府调价文件为依据的工程造价鉴定，不再具有公平合理的意义。按照传统定额套价方式作出的“工程造价鉴定”，将无法在法官和当事人之间，充任专家或第三方公正人的角色。因此，就我国中介机构从业人员的素质和行业发育水平的现状而言，实行和强调工程造价鉴定执业资格准入制度是十分必要的。
2000年3月1日建设部颁布施行的《工程造价咨询单位管理办法》（以下简称管理办法）规定，工程造价鉴定应归属于工程造价咨询业务，而不是资产评估业务。这种业务归类和划分的理由，可从本文述及的资产评估与工程造价鉴定行为的区别得到印证。按照《管理办法》第三条的定义，工程造价咨询是“对建设项目工程造价的确定与控制提供的专业服务”，并且该办法第三条第二款规定：“工程造价咨询单位应当取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务”。即工程造价咨询业实行执业资格准入制度。因此，接受人民法院委托的工程造价鉴定事项，必须是持有工程造价咨询资质，具有从事工程造价鉴定业务的人员的专门中介机构。
需要指出一个问题，目前资产评估机构核准的经营范围中，都有“编制建设工程预算和决算”的服务项目，一些资产评估机构就以此作为承接工程造价鉴定业务的依据。本文认为这属于超范围或超资质的经营违规行为。所谓“编制建设工程预算和决算”业务，主要是依据工程设计图纸，采用传统的行业统一定额进行的一般性工程计量。而诉讼中的工程造价鉴定，则是需要运用专业经验和技巧，对合同文件和相关的价格证据进行的职业判断和鉴别估算，这显然不是“编制建设工程预算和决算”所能涵盖的。因此，工程造价鉴定业务应当委托具备专门资质和执业经验的中介机构进行。由于工程造价鉴定资质的授予和执业活动管理属于政府行政管理和执法范围，作为司法机关应当遵守相关的行政规章。按照《管理办法》第二十八条规定，“未取得《工程造价咨询单位资质证书》的单位，从事工程造价咨询业务的”，人民法院应当建议“资质管理部门责令停止其活动”或予以处罚（如处以1万元以上3万元以下的罚款，提请工商行政管理部门吊销其营业执照等）。并且，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第四条规定，接受人民法院委托从事司法鉴定的社会鉴定机构“应当向人民法院提交┅┅专业资质证书”。因此，人民法院在委托工程造价鉴定机构时，应当对其的执业条件和资格进行严格审查。这也是诉讼证据的合法性原则所要求的。如果鉴定机构不符合这些法定条件，则其作出的鉴定结论就不应作为案件裁判的依据。
综上所述，建设工程合同纠纷诉讼中，工程造价鉴定应当遵守契约性原则，法官应当了解工程造价鉴定与资产评估行为的差异，从严审查和正确选择工程造价鉴定机构，区别工程造价鉴定结论与资产评估报告的不同属性，以利于体现诉讼程序的合法性和裁判的公正性，提高诉讼证据鉴定工作的水平。
