[论文关键词]法律规避　民间法　制定法

　　[论文摘要]乡土社会的法律规避是现实生活中屡见不鲜的现象,其存在具有深刻的社会历史根源和现实原因,同时又破坏着法律在理论界应有的权威。而法律规避现象之产生是多种因素综合作用的结果,本文从我国的一些规避法律的现象出发分析了产生这些现象的深层原因。
　　
　　法律是人们在群体生活中的产物,也是在群体生活中得以传承的,因此在这种意义上的法律是一种文化现象,法律的运作也就反映了一定的社会文化。由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同,人们的社会群体组织方式也就不同,因此各个民族或社会的文化就会不完全相同,出现多元法律文化并存的局面。我们现在关注的一个问题是当一个国家或社会中有多种法律文化共存时,对该社会的法律运行会产生什么样的影响? 民间法律与制定法的冲突类型有哪些?产生这些冲突的原因又有哪些?
　　
　　1 民间法律与制定法冲突的类型
　　
　　“事实上在中国社会中,尤其是广大农村地区,许多带着传统法律文化印记的民间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和社会冲突。这种传统由于已经成为人们生活不可缺少的部分,因此平时我们感觉不到它是外在的,而是被当做理所当然天然合理地存在着。在没有其他生活方式对比的情况下,甚至就连它的存在也难以被发觉,只有当外来的法律规范试图重新规范社会生活时,这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求私了中显示出来,并显示出它的力量和功能。”目前,在我国这种民间法律和制定法的冲突主要表现为两大类:
　　第一类是,中国传统的法律制度和文化,以及在那些文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观念作为一个整体与现代的主要是以外国法律制度为蓝本的当代中国国家法律构成相冲突。
　　第二类是,一个以计划经济为基础的与计划经济相适应的法律制度与正在或将要形成的以社会主义市场经济为基础的与市场经济相适应的法律并存的冲突。
　　其实,相比较而言,对于第二类冲突其程度远远不及第一类冲突那么激烈,最根本的冲突仍然是以所谓的中国传统法律(多表现为民间法)和现代国家制定法之间的冲突问题。也可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法对以欧洲法律模式为蓝本的法制的一种抵制。因此,分析法律规避之成因必须理解这一点。事实上,侵害人和受害人正是以国家制定法为基础来规避法律的,也即是说国家的制定法是双方当事人进行案件私了的基础点。
　　
　　2 民间法律规避的原因
　　
　　之所以会出现民间法律与制定法冲突的这种局面,其原因主要有以下几个方面:
　　(1)中国是一个熟人社会。乡民的活动基本上都有一个地域范围的限制,而区域之间的相互接触很少,形成了某种意义上的地区割据,各区域内一般无陌生人,从而使现代意义上的法律在熟人社会显得不那么重要。虽然随着现代经济的飞速发展这种情况有所改变,但还是没有摆脱熟人社会的限制,因此人们的交往更多的是在熟人社会中进行。正是由于大多数交往都是在熟人中进行,所以在熟人中也更容易发生纠纷,一旦纠纷发生以后就需要有解决纠纷的规则。在乡土社会中,由于社会生活的需要、传统心理与评价习惯的积淀,不同社区和村庄的人们形成了一些在实践上起着法律作用、成为规导一个社区的习惯与风俗(当然也包括纠纷的解决方式)的规则,而这个规则就是我们通常所说的民间法。同时在熟人社会中居住在一起或邻近的人分享了共同的地域和文化空间,这种限制条件使得他们相互之间便于沟通和理解。纠纷双方在纠纷处置之后还要在同一空间继续生活下去,他们不希望被排挤出这个和他们带有千丝万缕联系的生活空间,任何被排挤出这一空间的人将会充满孤独和恐惧感,从而给与他生活在一起的邻人带来不安,从而迫使他们需要一种规则尽快消除这种不安,而传统的民间法规则正好满足了这一需要。
　　(2)正是由于中国是一个熟人社会,生活在这一社会中的人在某种程度上分享了共同的文化观念和文化传统,这为双方进一步进行对话交流创造了条件,也即是说交流双方可以很自由地沟通和交流,不存在交流上的文化阻隔。如果交易双方因文化隔阂而发生理解和沟通上的困难,那么双方的合作将无法继续进行下去,合作规避国家制定法的几率几乎为零。

　　(3)民间法是指这样一种行为规范,它独立于国家法之外,由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成,在特定的地域、特定的社会关系网中用来界定“权利”、“义务”或者责任,用来调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。民间法是民众自我创设和遵守的行为规则,是长期普遍存在的。民间法的强制力色彩比国家制定法淡薄而道德色彩比之浓厚,因而对传统文化资源有一种更强的依附力和亲和力,比较符合我国传统文化的要求。而民间法较之制定法又有一个显著特征在于其是地方性而不是普遍性的,着重从微观个案上去影响民众日常社会中的纠纷解决,去分配个人或个体社会的利益或不利益。这些规范成了人们日常生活的一部分,与国家制定法一起共同构成了我国实质上的法律多元现象,法律多元是两种或两种以上的法律制度在同一种社会中共存的一种状况。

　　(4)交易成本问题也是其规避法律的主要原因之一。根据博弈论的理论分析模式,在多次博弈的前提条件下,博弈双方合作的收益大于不合作,合作将产生帕累托优,而双方均不合作将得出纳什均衡,而合作会使双方的交流不存在阻隔,且交流双方是反复博弈的而不是一次性的。同时在目前的司法体制下选择国家制定法进行救济,其诉讼成本过高。主要包括以下三个方面:一是当事人进行诉讼而直接支付的费用和直接蒙受的损失。二是机会成本。由于诉讼周期的客观存在,当事人进行诉讼必然要耗费一定的时间,当事人参加诉讼,就意味着有可能失去一定的交易机会。三是精神成本。毫无疑问,在进行诉讼的过程中,当事人除投入相当的时间外,还需投入相当的精力。这一切成本花费都是当事人不得不考虑的因素,因此选择私了是降低成本的最好方法。
　　(5)制定法自身也存在问题。中国法制化进程应属于中国现代化进程中的一部分,而中国的现代化是属于外发型的,是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁。国家的现代法律从其根源上看是随着西方资本主义国家在以其坚船利炮打开我国国门时传入我国的,我国现行法律无论从立法体系还是从内容上看很大一部分都是移植于西方法律的。但是一种文化理论、价值观的改变本身是需要物质基础与文化基础的,反观我们传统中的法律文化则可以发现礼高于法,礼重于法,许多解决纠纷依据的规则是在礼的约束下所形成的变通规则。礼作为人们的行为规范不但体现为一系列道德训诫而且成为一个人言行举止的评价的体系,而法律则成了一种例外,“远东各国的人民与西方人不同,并不把维护社会秩序和公共的希望寄托于法律,他们固然也有法律,但法律只具有次要的意义,只起次要的作用”。这样,由于法律自身的原因,使人们内心形成一种对法的抗拒。虽然现在法的概念、内涵、功能、作用大大改变了,法律也主要是赋予人们以权利,但是由于这种法制化进程已失去了依靠内部因素促成的、由内部创新自然引发法制化变迁的社会经济、政治和文化背景,法在老百姓心目中仍是(或主要是)一种外在的强制,对其有一种天然的抗拒。在纠纷出现时,老百姓们自发或自觉地选择一种更适合于其心理习惯的民间规则解决问题。
　　总之,在中国社会转型时期的法制建设中,国家的制定法和民间法之间必须尽力协作融合,否则大量的规避国家制定法的行为将持续下去,我们不能只做一些无关痛痒的评论或者采取一些治标不治本的措施。因此,我们的制定法应该努力地反映在人们的交往中所形成的潜在规则,而不是一味地按照一些官员和学者所假想的那样,只要按照以欧美模式的法律为蓝本加大我国制定法的产量,中国的法制建设就会指日可待,其实这只不过是他们一相情愿的想法而已。
　　
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作者：史　玲