【出处】《法学论坛》2011年第4期
【摘要】刑事二审的不同构造决定着证据调查的不同特点。我国刑事二审在构造上以事后审为主，兼具续审的性质。刑事二审的证据调查具有书面性，主要方式是印证，强烈的职权性特征使被告方的证据相关权利缺乏保障。应当强化我国刑事二审的开庭审理的类型，设置最低限度的证人出庭规则，确立证据调查的“三方作业”模式，规范刑事二审的证据调查程序。
【关键词】刑事二审；构造；证据调查；印证；出庭
【写作年份】2011年


【正文】

　　证据调查是刑事审判的核心工作，刑事二审与刑事初审存在差异。那么，刑事二审应当如何进行证据调查？什么因素决定着刑事二审证据调查的模式？我国司法实践中通常是如何操作的？上述问题的思考和研究，对于解决我国刑事二审中存在的突出问题，探索我国刑事二审中证据调查程序的规范化途径，具有重要的理论意义和实践价值。

　　一、刑事二审的构造与证据调查

　　刑事二审是对不服初审判决提出的司法救济，对初审的事实认定和法律适用具有纠错功能。英美法系国家的上诉主要就法律问题进行审理，[1]在刑事二审进行事实审的主要是具有职权主义传统的国家和地区。这些国家和地区一般实行三审终审制，上诉分为第二审上诉和第三审上诉，其中第二审是事实审，第三审是法律审。

　　在理论上，刑事二审的构造可以分为三种，即复审、续审和事后审。复审是指刑事二审重复与第一审相同的审判程序，二审法院基于自己进行事实认定和量刑的目的来调查证据，可以称为“第二次的第一审”。欧洲大陆法系国家刑事二审的构造皆属复审，我国台湾地区现行刑事二审也沿用复审制。续审是指刑事二审延续一审判决的审判程序以及各种诉讼资料，而补充新的证据资料的审判方式，可以称为“继续的第一审”。复审和续审的审判对象是刑事案件，二审对案件进行再度审判。事后审的审判则并非针对刑事案件本身进行审查，而是主要针对上诉理由，审查该案件的一审判决妥当与否。{1}上诉法院依第一审的证据材料来认定自己是否会为同样的判决，如果完全相符，则将上诉驳回；如果认定事实相同，但量刑不同，则自为判决；若认定事实和量刑都不同，原则上应将原判决驳回，由一审再行审理。{2}有的国家刑事二审以事后审为原则，兼具续审的性质，例如，日本的控诉审。[2]

　　（一）复审的证据调查

　　职权主义诉讼制度下，从侦查至上诉为止，自始至终，其所关心者及所审判之对象皆以“案件”为主。从侦查开始，持续地累积案件之记录与诉讼资料，在审判之层级上，上诉的第二审法院不断地监视与监督下级第一审法院之审判活动，以展开整体之刑事裁判。换言之，上诉审亦系就案件加以审理，同时亦藉由本身之审理形成心证。{1}

　　在复审制下，对上诉人并不要求必须提出上诉理由。[3]德国刑事诉讼在多数情况下，允许被告人或检察官仅仅通过申请重新审理而获得新的审判。{3}台湾地区的第二审法院就一审判决上诉的部分进行调查。上诉的范围通常以原判决为准，但上诉人也可表示对判决的一部分上诉，如果未表示一部上诉的，视为全部上诉。对于判决之一部上诉的，其有关系的部分视为亦已上诉。{2}“原审判决经上诉部分”也是第二审法院予以审判及调查的最大可能范围。在此界限内，第二审法院同第一审法院有主动或被动调查有关联性、必要性及可能性的证据之权限或义务，四既不以上诉理由所指控的事项为限，也不受第一审判决或第三审发回点的限制。另一方面，当事人也可在第二审申请调查证据，或主张新事实或提出新证据。{4}

　　在二审上诉法院，审判程序从起点重新开始。德国的二审审理程序与第一审大致相同，传唤同样的证人，调查同样的证据。{5}上诉法院有义务收集和出示所有必要的证据以达成一项判决，它不能将自己限于只审查一审判决，而是必要时调取新的证据。只有在查明真相的义务限度内，而且被告人同意的情况下，上诉法庭才可以以初级法院的庭审笔录来代替重复证人的实际作证。对在第一审中曾被讯问过的证人及鉴定人，如其再次的讯问对案件的澄清显无必要时，可以不再次传唤。{6}一审法院的判决只能作为对新的审判的相关事实的介绍；作为检察官宣读起诉书的替代，审判长宣布一审审判的事实和结果，并在这一意义上宣读一审判决的相关部分。{7}台湾地区的刑事二审不以被告到庭辩论为必要，由上诉人陈述上诉要旨以替代一审的起诉要点。{2}在上诉范围内，第二审调查证据的方式与第一审法院一样，适用严格的证明法则，未经合法调查的证据或传闻，原则上不得作为裁判的基础。{4}

　　大陆法系国家采用复审制反映了通过上诉审法官的监督、审查来保障发现真实的价值理念和历史传统。但需要注意的是，现代大陆法系的职权主义国家普遍扩大了当事人对于证据调查的参与权，限制法官的自由裁量权。2001年5月26日在西安举行的“中、德、美三国审判演示会”上，德国合议庭在法庭审理过程中，辩护人提出了传唤某心理医生出庭作证的申请。对此，审判长并没有独自立即作出裁定，而是宣布休庭，由合议庭经过15分钟的合议之后才宣布了批准申请的裁定。这一过程鲜明地体现了德国刑事诉讼中当事人的申请权对法官特别是审判长的自由裁量权的制约。当然，有人指出，复审制“其利在于详慎，其弊在于重复繁累”。{2}德国的批评者认为，稀缺的司法资源被一个只要一方当事人要求，甚至不提出任何理由就给予全新的审判的制度浪费了。而且，对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点，也令人怀疑。{7}

　　（二）事后审的证据调查

　　在日本的旧刑诉法时代，如果提出控诉，控诉审法院有权利和义务审查全部案件。而现行刑诉法规定，控诉申请人有义务提出控诉理由，控诉审法院原则上有义务对提出控诉理由的部分进行调查。{8}日本的控诉申请人在法律规定的期间内，必须向控诉法院提出控诉意见书。法院以申请人提出的内容为核心“审查”第一审判决是否正确，从而判断是撤销原判决还是驳回控诉。但并不只是法律审，而是广泛地判断事实认定错误或者量刑不当，这种审查具有“事实审”的机能。而且，为了充分发挥这种审查机能，控诉审法院审查第一审判决时，不是单纯的“事后审查”，而是对在第一审未被调查的新证据和辩论终结后又出现的新情况也进行调查，进行持续性的事后审查。{9}

　　控诉审的程序原则上适用第一审的程序。{8}用第一审已经调查过的证据来支持控诉意见书时，应当予以采纳。例如，当事人请求询问在第一审被调查的证人时，控诉审法院必须判断再次询问的必要理由（第一审的证言是否有矛盾、询问的内容是否恰当，等等）、与控诉理由是否相吻合，从而决定是否采纳。第一审被驳回请求的证据，在意见书中可以引用，但是需要判断为什么被驳回（是仅仅被判断为不重要，还是因为对证据能力有疑问）。{9}控诉审法院必须调查控诉意见书中包含的事项，事实调查的重点是调查事实认定有无错误和量刑不当，在这两个方面提出控诉理由也是最多的。{9}对于控诉意见书没有包含的事项，可以依职权调查事实。{8}职权调查包括四个方面的内容：与控诉书记载有关联的事项、控诉请求人特别要求发动职权调查的事项、有必要纠正的违法行为（包括适用法律有错误）、不进行调查就明显违反正义的其他事项。{9}在事实调查时，检察官和辩护人可以根据调查结果围绕控诉意见书进行辩论。[5]所谓辩论，是指检辩双方就有无控诉理由陈述意见，{10}原则上不要求被告人在审判期间到庭。

　　控诉审法院在认定新的事实、撤销原判决时，需要自行调查事实；未变更原判决认定的事实，而只是变更法律的适用或只是变更刑罚时，不需要调查事实。{10}在审判实践中，控诉审法院在撤销原判决时绝大多数是自行作判，而不是发回原审法院。{9}自判的形成，与控诉审法院调查事实的程度有密切的关系。越是亲自调查证据，就越容易进行自判。有时在事实上和法律上，如果不进行调查就不能进行自判。不过，由于刑诉法规定控诉审基本上是事后审，因此，不允许从一开始就为了自判而进行调查。可是随着审理的进展，在撤销原判决的可能性不断增加时，为了撤销后的处理（实际上是为了自判）而调查证据，并不违反控诉审的基本原则。{9}这并不是轻视第一审，而是立足于维护事后审。{9}因为，事实问题也可以通过当事人的主张（以控诉意见书为中心的攻防）产生新的争点，控诉审法院可以把注意力集中在这个争点上。此外，控诉审法院也可以根据需要灵活地运用调查事实的权限。{9}

　　二、我国刑事二审证据调查的主要特点

　　我国现行《刑事诉讼法》规定，刑事二审应当对一审判决的事实认定、刑罚量定及法律适用进行全面审查。“两高”的司法解释中又规定，刑事二审实行全面审查和重点审查相结合。司法实践中是什么情形呢？对此，笔者研究了来自最高人民法院网站、中国法院网、中国刑事辩护网和全国各省高级人民法院及中级人民法院在2005—2011年公布的200多个案例，认为，我国刑事二审的证据调查具有以下特点：

　　第一，我国刑事二审在构造上以事后审为主，兼具续审的性质。我国《刑事诉讼法》对二审的规定只有一句话，即“依照一审的程序进行”，但是，刑事二审又同时奉行“全面审查”和“重点审查”原则。实践中也有两种做法：一是完全照搬一审，不管是抗诉案件还是上诉审的案件都对案件进行重复的审理；二是庭审主要就有争议的问题进行审理。{11}不过，刑事二审完全对案件进行重新（重复）审理的比例比较低，主要适用于一些比较特殊的案件。[6]绝大多数的刑事二审还是就一审有争议的问题进行审理。

　　二审法庭通常首先说明一审法院判决认定的事实，并列明一审中确认的证据。二审法庭的典型用语为，“一审法院判决认定……，以上事实，由公诉人、辩护人当庭举证并经法庭质证，予以确认的下列证据证实……”。接着，由上诉人陈述上诉意见、辩护人陈述辩护意见，并可提出新证据；其后，检察官陈述检察意见，也可提出相关证据。在一审判决后发生的新情况，二审法院也会进行审查，并作为二审裁判的依据。例如，在一审判决后被告人与被害人达成调解协议并赔偿到位，二审法院可以酌情从轻改判。[7]控辩双方由此形成二审的争点；然后，二审法庭逐一对上诉意见、辩护意见、抗诉意见进行审查，审查是否有证据证实，或者评判与查明的事实是否相符合，以决定是否采纳。相应地，二审法院的典型用语为：“关于上诉人上诉称……，经查，……（列出案中相关证据，以证明上诉理由不成立）”。或者是，“虽然上诉人辩解……，但其辩解无证据证实或不能证明，本院不予采纳”；最后，二审法院对上诉人在一审中被判定的行为进行评价，并对一审判决的定罪、量刑和程序进行评判，表明二审法院对上诉理由和抗诉理由的态度，在此基础上，作出二审的裁判。

　　因此，我国刑事二审的构造为“事后审为主、兼具续审”，符合我国刑事诉讼制度当事人化的改革方向和发现真实的职权主义传统。当事人化的改革注重刑事诉讼当事人的意见，因此重点审核上诉理由和抗诉理由是否成立，对无争议的案件事实则仅作一般性的审查。此外，二审法官在发现真实的义务之下，显然不可能拒绝对新证据的接收和审查。

　　第二，刑事二审的证据调查具有书面性。我国《刑事诉讼法》第187条规定，二审合议庭认为证据充分、事实清楚的，可以不开庭审理。除了司法解释规定死刑案件二审必须开庭外，其他案件是否开庭完全由二审法院自行决定。实践中，各地（包括京、沪、穗地区）近年来刑事二审开庭的比例都比较低，几乎以不开庭为原则。在前些年曾经坚持刑事二审开庭的一些地区又回到了以不开庭为常态。对于不开庭的原因，全国各地的刑事二审法院在判决（包括裁定书）中通常说明：“受理后，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。”因此，二审法庭主要就书面材料进行证据调查，即使在刑事二审开庭的情况下，我国二审证人出庭率也非常低。

　　但是，刑事二审普遍不开庭并不妥当。因为即使证据充分、事实清楚，当事人提出了上诉，说明当事人有自己并不清楚的问题，社会上对此案的认识也未必完全与一审的判决相同。此外，从审判经验看，对一些事实和证据在开庭审理后的认识与不开庭审理的认识往往有很大的不同，有的则完全相反。公开审判包括一审、二审和再审的公开开庭审理与公开宣判。公开审判却不开庭审理，在很大程度上就不叫公开。{11}

　　另外，无论一审还是二审，证人出庭率都比较低，法庭上控辩双方举证基本上是以宣读书面证据的方式进行，侦查的结果可以通过庭前证言与供述等载体无阻碍地进入审判程序并被审判所认可。我国的法庭审判对庭前书面证言的证明力评价很高，等同甚至高于当庭证言。{12}事实上，证人不出庭而代之以宣读庭前形成的控方书面证言，会导致卷宗里的信息难以证实，尤其是在被告人对证人证言存在异议、甚至被告人推翻庭前供述的情况下。证人不出庭剥夺了被告人对证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人的质证权，剥夺了被告人依法进行有效辩护的权利，也削弱了法院对书面证据的真实性进行合理判断的能力。

　　第三，刑事二审证据调查的主要方式是印证。非直接、非言词的审理方式直接导致了我国印证证明方式的产生。我国刑事一审就采用了印证的方式，主要原因在于，一审证人出庭率很低、法官素质不高以及审理者与判定者的分离。{13}刑事二审在一审的基础上进行，决定一审采用印证方式的因素在二审仍然没变，二审印证与一审印证的区别只在于内容上的不同。

　　对于一审法院认定的事实和量定的刑罚是否正确，对于上诉人提出的上诉理由、抗诉机关的抗诉理由是否成立、是否有相关证据进行支撑，二审法院主要通过印证的方式加以调查。具体而言，二审法院通过刑事卷宗和审判笔录里面记载的不同诉讼阶段、不同主体、不同内容的证言之间、以及证言与物证之间的相互印证，来对证据进行审核，从而决定是否采纳上诉理由、抗诉理由，并依此作出二审裁判。例如，如果原审被告人上诉称“原判认定的事实不清，证据不足”，二审法庭首先审查一审判决及其主要证据。如果法庭认为“主要证据经原审庭审质证，证据的来源合法、客观真实，并与案件事实有内在的关联性，且互相印证”，则对其予以确认。接着，二审法庭审查上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，主要是与卷宗里侦查、一审阶段的被告供述、证人证言、被害人陈述以及鉴定结论等进行印证，如果以上证据能够“相互印证”，则认定“原判认定事实准确、量刑适当，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。”[8]

　　但是，问题在于，如果证人证言前后不一致、以及证人与证人之间、证人与被害人之间证言不一致的情况下，法官如何决定取舍？标准又是什么呢？实际上，证人不出庭导致卷宗信息难以查实，二审印证的形式性也就不可避免地会导致冤案、错案难以查实。尤其是，侦查案卷作为法律专业人士的侦查人员制作并经更为专业的公诉人审查过，留下重大证据缺陷等待法官阅卷时去发现似乎不太可能。{14}在刑事一审质量不高的情况下，刑事二审通过卷宗里书面证据的相互印证来决定证据调查的结果，仍然难以脱离“口供决定论”的窠臼，因此救济效果相当有限。特别是，如果刑事一审“审理未尽”，即通过法庭审理并没有使提起的公诉达到“排除合理怀疑”的程度，法官勉强作出判决，面对一审印证的不充分，在大多数没有新证据的刑事二审中，法官印证的证据材料不可能超过一审，因此，二审法官同样会面对印证不充分的问题。

　　第四，刑事二审的证据调查具有强烈的职权性，被告方的证据相关权利缺乏保障。首先，刑事二审证据调查的范围由法院决定，并不主动征求被告人的意见，也很少受到被告人申请的约束。例如，在周正龙案件的二审中，辩护律师顾玉树提出，虎照是否系一人拍摄以及是否经过拼接等后期制作的痕迹都应再鉴定，因为这可能涉及是否有他人参与“造假”，他申请作进一步鉴定，以及申请专家傅德志和三名知情证人出庭作证。对于这些申请，法院均不予接受。其次，我国刑事二审被告方的证据相关权缺乏保障。虽然，《刑事诉讼法》规定了刑事被告人的提出证据权、申请证人出庭权以及对质权，但实践中并未得到充分落实。例如，曾以受贿罪和挪用公款罪被判刑、蒙冤10年，于2011年终获清白的原湖南省物资厅厅长谭照华，在2003年1月提起上诉后，一直要求和法官见面。他相信，法官听了他的讲述（包括辩护性材料），一定会主持正义。但是，他一直没有见到法官。最终，6个月后湖南省高级人民法院以书面审理的方式，维持一审判决对谭照华的定罪，但量刑从有期徒刑11年改为8年。{15}与被告人证据相关权密切相关的还有被告人亲近属的参与问题。我国刑事辩护存在辩护率低和辩护质量低的问题。目前，在全国范围内有两类刑事案件实现了律师出庭辩护率100％：一类是盲、聋、哑或者未成年人犯罪的情况；一类是可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人。其余案件辩护律师的出庭率则不到30％。{16}我国律师刑事辩护的质量也显得比较低，其中指定辩护的律师在庭审中的表现比起被告人委托的律师（共同犯罪案件）又明显要差。在一些盲、聋、哑或者未成年人犯罪的案件中，很多律师甚至在开庭之前都不去会见被告人，只在开庭时提交一份辩护意见书就算完成任务。在专业的刑事辩护律师缺位的情况下，在一些刑事辩护律师并未严格恪守职业道德而作为被告人合法利益最佳代理的情况下，如果没有适当扩大被告人近亲属在刑事二审的参与权，包括询问其是否有新的辩护性证据提交、告知二审开庭的日期、地点等，可能导致被告人在刑事二审中的公正审判权受到损害。

　　三、完善我国刑事二审的证据调查程序

　　在继续深化我国刑事诉讼“控辩式”审理方式改革的征程上，针对我国刑事二审证据调查中存在的普遍问题，结合刑事二审证据调查的一般法理，应当对我国刑事二审的证据调查程序进行合理的完善。

　　第一，强化刑事二审的开庭审理。应当针对刑事二审不开庭审理的实际原因，逐个加以解决，以强化刑事二审的开庭审理。首先，建议将《刑事诉讼法》第187条改为“除了经济特别贫困、路途特别遥远的地区，刑事二审应当开庭审理。”《刑事诉讼法》第187条规定的“二审合议庭认为证据充分、事实清楚的，可以不开庭审理”，是在1996年针对我国地域辽阔、二审开庭审理的条件不同作出的变通性规定。随着这些年我国经济的发展、技术手段的完备和审理条件的完善，很多地区的法院都可以做到二审案件全部开庭审理。至于有极少数地区基层法院和中级人民院、高级人民院距离相当远的地方，可以作变通处理，适当减少二审开庭的情况。当然，开庭审理的形式可以视情况、条件不同而作变通，包括远程电视直播开庭实况。其次，对于二审法官担心二审普遍开庭审理会增大工作量的顾虑，其实如果适当规范了刑事二审的程序，也不会增加太大的工作量。如果二审开庭审理避免了机械地按照一审的程序从头再来一遍，而是重点针对争议问题审理，那询问辩护人、被告人、公诉人有没有不同的意见，没有的话就予以认定。对一审判决认定且控辩双方无异议，二审法庭认为清楚的事实不再进行法庭调查。这样做，既能够兼顾旁听公民了解全部案情，又能够做到只拿出有争议的问题进行法庭调查。对证据较多、比较复杂的案件，可以在庭审前进行控、辩、审三方沟通，明确争执的焦点，通报新证据的情况等。{11}

　　再次是重点调查二审有争议的问题，法庭只就这一部分事实、证据或者适用法律的争议问题进行审理。对于控辩双方有争议的事实，审判长先概述有争议的事实，接着询问被告人上诉对原判认定的事实有何异议，然后审判长分别询问检察员、辩护人有无各自支持所认事实、所持意见的证据需向法庭出示，并告知“一审庭审时未出示的证据应出示，一审庭审时已出示的证据只需向法庭简要说明证据的种类、来源和证明的事项。”对一审庭审已出示的证据（组）无异议的不再质证。审判长在检察官、辩护人分别出示证据后，询问辩护人、检察官对对方出示的证据有无异议。控辩双方申请法庭传唤证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的，由申请方先进行主询问，经法庭许可，再由另一方进行质询。经法庭许可，控辩双方可以对证人、鉴定人、侦查人员进行补充询问。审判人员根据案件情况，可以适时对证人、鉴定人、侦查人员发问，并可适时传唤证人、鉴定人、侦查人员出庭。被告人、辩护人在法庭审理过程中可以申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验。经审判长许可，被告人可以对证人、鉴定人发问，对案件的事实和证据发表意见。

　　最后是被告作最后陈述。被告人可以就案件的事实、证据及法律适用发表意见。被告人在最后陈述阶段如果提出新的事实和证据，可能影响裁判的，法庭应当决定恢复法庭调查；被告人如果提出新的辩解理由，合议庭认为有必要由双方进行辩论的，可以决定恢复法庭辩论。[9]




【作者简介】
李长城，西南政法大学法学院博士研究生，贵州大学法学院副教授，硕士研究生导师，主要研究方向：刑事诉讼法。


【注释】
[1]但也存在例外，例如，英国的上诉就包括一种“重新审判”的类型，控辩双方可以给出新的证据和给出新的辩论理由。参见麦高伟等主编：《英国刑事诉讼程序》，刘立霞等译，法律出版社2003年版，第438页。
[2]日本学界的通说认为，控诉审的结构是事后审，但撤销原判、自行审理的是续审。参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第313页。
[3]欧陆国家传统上第二审采行复审型态，事后审仅在第三审上诉时有适用，因而所谓的上诉理由，即指第三审的上诉理由。参见黄朝义：《刑事第二审构造及其未来走向》，载《月旦法学》2007年第4期。
[4]参见台湾地区《刑事诉讼法》第113条。
[5]参见《日本刑事诉讼法》第389条。
[6]例如李庄案的第二审。
[7]如成都孙伟铭案。
[8]参见海南省高级人民法院（2002）琼刑终字第24号裁定书。
[9]参见四川省高级人民法院《死刑二审案件开庭审理程序规范（2006年）》、四川省高级人民法院、四川省人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理工作有关问题的会议纪要》。


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