【出处】《证据科学》2010年第6期
【摘要】举证责任概念是我国民事诉讼法学的基本理论之一。本文回顾了近三十年来我国举证责任的立法状况，着重探讨了《证据规定》中举证责任概念的模糊性问题，认为必须摒弃法律要件分类说，转而采用英美举证责任分层学说，才能使我们真正迈出证明科学的第一步，才能在审判实践中避免出现举证责任概念的模糊性以及由此所引起的一系列混乱问题。
【关键词】举证责任概念；模糊性；民事诉讼法；证据规定
【写作年份】2011年


【正文】

　　（四）行为责任与结果责任说

　　我国民事诉讼法学界注意到了举证责任问题。有的学者提出了行为责任与结果责任说，这是一种发展举证责任学说的积极尝试。

　　1.举证责任的义务性质

　　在《中国民事诉讼法学》一书中这样写道：

　　我们认为，举证责任只能是具有义务性质的一项法律责任，这是由我国民事诉讼的任务的基本要求决定的。我国民事诉讼法的主要任务是保证人民法院查明事实，分清是非，从而使案件得到公正解决。为了使案件的处理建立在客观、真实的基础上，作为人民法院而言，就必须要求当事人通过其举证活动，将与本案有关的各种诉讼证据提交给法院，并在审判过程中加以质证和认定，进而作为法院的定案依据。作为当事人而言，在法院裁判尚未作出之前，原告或被告的主张是否符合法律规范，是否应受法律保护，还处于不确定的状态；要使之向确定状态转化，得到审判机关的肯定，当事人就必须提出充分的事实依据以证明、支持其诉讼请求。否则，诉讼结果将对未尽举证责任的一方不利。与其他法律义务有所不同，在民事诉讼中不履行举证责任这种义务时，在法律后果上仅表现为承担对自己不利的法律后果，而不会受到其他的法律制裁。[1]

　　关于举证责任的性质，我国民事诉讼法学界进行了多年的争论。大多数人认为应当是败诉风险负担说。“义务说”的最大缺陷在于它的强制性，这在以“意思自治”和“当事人处分”原则为主导的民事诉讼中，显然是不合时宜的，它具有鲜明的计划经济模式下的理论色彩。

　　2.行为责任与结果责任

　　在《中国民事诉讼法学》一书中这样写道：

　　举证责任的义务性质决定了其包含着两个方面的内容，即行为责任与结果责任。

　　行为责任是指当事人对其主张的事实负有提出证据加以证明的责任。这种责任具体体现在，法律要求当事人在诉讼过程中就自己的主张实施提供证据行为和证明行为。基于这种责任，原告起诉时应在诉状中记明证据和证据来源，证人的姓名和住址，并提交有关的书证和物证；在诉讼进行中，当事人提供的证据如不充分，应按人民法院的要求提供补充证据。

　　结果责任是指当事人在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。这种不利诉讼后果既表现为实体上的权利得不到司法保护，也包括因败诉而承担诉讼费用。结果责任依附于行为责任，只有在当事人不能提供证据证明其主张的真实性，而且不具备应由人民法院主动收集、调查证据的法定事由，或者具备该种法定事由，但人民法院仍未收集到必要的证据时，当事人才现实地承担不利诉讼后果。[2]

　　这里存在如下问题：第一，就行为责任来说，它的行为就是当事人“提出证据加以证明”。其中包括两种行为：提出证据的行为和利用证据加以证明的行为。但是，假如当事人不提出证据，或者虽提出证据而不加以证明时，该怎么办呢？他的责任如何表现呢？对此我们从该书中找不到相应的答案。第二，就结果责任来说，它是指当事人在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。这种责任的前提是“当事人的主张无法得到证实”。这与大陆法和英美法学者的通说存在巨大差异。按照通说，举证责任的前提是“事实真伪不明”。只有在出现案件“事实真伪不明”的情况下，才会产生利用举证责任法则令主张权利的一方承担不利诉讼后果的风险问题。从该书来看，作者显然没有提及到这个前提。因此，作者所说的结果责任与通说意义上的举证责任之间关系无法得到理解。第三，在谈到行为责任与结果责任的关系时，作者说“结果责任依附于行为责任”。所谓“依附”是指依赖、从属的意思。这个词语用在这里表示行为责任与结果责任的关系，说明行为责任具有决定性意义，而结果责任取决于行为责任，这意味着结果责任缺乏独立性。在这种情况下，由于举证责任包含行为责任和结果责任，那么，行为责任的性质就从根本上决定了举证责任的性质。但是，行为责任的性质是什么呢？作者并没有告诉我们。

　　3.举证责任可以转换

　　在《中国民事诉讼法学》一书中作者写道：

　　在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。[3]

　　对此，笔者曾经著文明确地表示反对。[4]

　　（五）修正后的行为责任与结果责任说

　　上述情况在毕玉谦先生的著作中得到了部分纠正。毕玉谦在《民事证据法及其程序功能》一书中写道：

　　在举证责任所包含的行为责任和结果责任中，真正能够代表其本质的应是结果责任，因为行为责任只是一种现象，而结果责任才属本质。……作为行为责任会随着诉讼的进展而发生转移，以致造成双方当事人对同一争议事实均负有对等举证责任的假象，而结果责任则自始至终由某特定一方当事人负担，从不发生转移。可见，结果责任体现了举证责任这一特定事物的根本性质，它呈现于相对稳定性、抽象性的静态之中，它是举证责任外部表现形态即行为责任的发生根据。因此，对提出事实主张的当事人来说，诉讼开始时负担的实际上是一种潜在的举证责任，由于存在当事人的举证活动和法院调查收集证据的活动，这种潜在责任一般不会转化为现实，因此，举证责任又是一种可能发生的败诉危险，从此意义上，便可认定举证责任的法律性质为败诉危险负担。[5]

　　这里，值得肯定的地方是：第一，结果责任能够体现举证责任的本质内容；第二，结果责任是不会发生转移的，而行为责任则可以转移。但仍然有一些问题值得商榷。

　　一是，行为责任只是一种现象吗？其实，行为责任本身有其特定的内容。它是一种独立的责任，具有其本质的东西，有其特定的要求和后果。因此，把行为责任与结果责任之间的关系比为现象与本质的关系，是一种简单化的做法。

　　二是，行为责任和结果责任各自还有哪些更为具体的内容，从该书中无法找到答案。

　　三是，有些表述容易使人产生困惑。例如，作者在论及结果责任的个性时这样写道：

　　结果责任是行为责任存在的前提和动因。正是事实的真伪在诉讼中处于不明显状态，如延至辩论终结时仍真伪不明，则由主张事实的一方当事人承担不利的后果，此种情况成为当事人得以积极举证的内在动因。负担结果责任的一方当事人在诉讼中承担着首先提供证据的责任，并且，在一定情形下，当事人是否现已掌握或控制着必要的证据材料，是否能担负着提供证据的责任，直接支配着结果责任在诉讼进行过程中的配置和再配置。[6]

　　第一，所谓“结果责任是行为责任存在的前提和动因”的断言，可以分解为两个命题：“结果责任是行为责任存在的前提”和“结果责任是行为责任存在的动因”。首先，关于“结果责任是行为责任存在的动因”的命题是不严谨的、有疑问的。笔者认为，行为责任与结果责任是两种虽然有联系但各自独立的责任。在民事诉讼中，许多情况下，当事人一方或双方为了取得胜诉的结果，都会尽其“行为责任”，积极地提供证据。但是，“积极地提供证据”并不是胜诉的惟一条件。在某些诉讼中，如当事人一方缺席的情况下，法院从公平原则出发，根据案件有利于缺席一方的实际证据，也会判缺席方胜诉。另外，一方积极地提供证据并不会必然地得到胜诉的结果。其次，所谓“结果责任是行为责任存在的前提”的命题，颠倒了事物发展的因果关系。一般来说，是先有行为后有结果。从诉讼过程来看也是如此，没有诉讼行为，哪来诉讼结果？没有当事人先提供证据及法官对证据的衡量，怎么会知道败诉还是不败诉？从诉讼的阶段上来划分，都是先由当事人履行行为责任，至于结果责任只能到诉讼的最后才会知道。

　　第二，作者说：“负担结果责任的一方当事人在诉讼中承担着首先提供证据的责任，并且，在一定情形下，当事人是否现已掌握或控制着必要的证据材料，是否能担负着提供证据的责任，直接支配着结果责任在诉讼进行过程中的配置和再配置。”请读者注意，所谓“配置和再配置”的意思是什么？作者应该作出进一步的说明。笔者推测，它们可能等同于“分配和再分配”。如果是这样，就意味着结果责任在诉讼进行过程中存在分配和再分配的问题了。这与作者在这一段后面所说的“结果责任是从客观上和静态上反映举证责任的内容。结果意义上的举证责任，虽然起始于当事人对某一事实的主张，直到该事实被证实之前，始终存在于该方当事人。”的断言，构成是明显的矛盾。

　　第三，由于作者没有令人信服地区分行为责任与结果责任之间的关系，所以就无法更深入地讨论举证责任与行为责任的关系、举证责任与结果责任的关系等问题，从而留下了不少遗憾。从上面论述可以看到，我国学者提出的行为责任说与结果责任说，在术语的选择上虽然通俗易懂，但在理论上漏洞不少，体系上不完整。

　　四、法律要件分类说对举证责任定义以及合同纠纷中的举证责任分配规则的影响

　　（一）法律要件分类说对举证责任定义的消极影响

　　《证据规定》第2条对举证责任的定义做出了规定，从中可以看出法律要件分类说的重要影响。该条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”具体分析如下：其一，主张方的举证责任：“对自己提出的诉讼请求所依据的事实”有责任提供证据加以证明；其二，反驳方的举证责任：“反驳对方诉讼请求所依据的事实”有责任提供证据加以证明。

　　这条规定明显受到了法律要件分类说的影响。根据上述规定，在同一个案件中，通常既有主张方，也有反驳方。双方都会承担举证责任，除非只有主张，没有反驳。在没有反驳的情况下，当然谈不上反驳方及其举证责任。因此，这条规定是存在问题的，因为一个案件中只能有一个举证责任。该条第2款规定了举证责任的后果。它规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据第1款，原被告双方都承担举证责任，因此可以这样解释第2款，即它包含两层意思：其一，如果主张方（本诉中的原告或者反诉中的原告）“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的”，由原告承担不利后果。其二，如果反驳方（本诉中的被告或者反诉中的被告）“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的”，由被告承担不利后果。

　　这样问题就暴露出来了，即原告和被告都可能承担不利后果，而这是由于举证责任分配不清造成的。

　　在大陆法系国家，大都遵从法律要件分类说。法官依此说判案也并非都判错案，也有不少案件判得对。但这不是无条件的。例如：一个人挑一对箩筐（前后两个箩筐分别叫做A和B），如果A等于B（具有同样的分量），则此人走路就平稳。反之，此人的担子就会倾向一边。因此，A=B是最佳的选择。但是，在判案中，A=B是最不好的选择。判案中对证据的衡量不是这样。如果A＞B，或者A＜B，则法官容易判案。但是，如果A=B，即证据具有同样的分量，那么，在双方都承担举证责任的情况下，法官怎么判案呢？

　　因此，只有从理论上彻底摆脱法律要件分类说，才能使我国举证责任概念摆脱模糊的状况。

　　（二）法律要件分类说对合同纠纷中的举证责任分配规则的影响

　　《证据规定》第5条规定了合同纠纷中的举证责任问题。其中第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同变更的事实承担举证责任。”如果从内容上分析，可以发现它既采用了消极事实说，也采用了法律要件分类说，从而造成了难以克服的矛盾。

　　其一，肯定者（即主张积极事实者）承担举证责任。第5条第1款的第一部分规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”

　　这里，根据消极事实说的观点，“主张合同关系成立并生效”的事实，被称为积极事实。主张积极事实者对该事实承担举证责任。据此分析，笔者认为，该条采用了消极事实说的观点。

　　其二，主张消极事实者（即否认积极事实者）承担举证责任。第5条第1款的第二部分规定：“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同变更的事实承担举证责任。”这里，“主张合同变更的事实”为消极事实。根据消极事实说，主张消极事实者应对该消极事实承担举证责任。

　　其三，从上面可以看到，在同一个合同纠纷中，不仅同时存在两种事实（积极事实和消极事实），而且同时存在两方面的举证责任（主张积极事实的一方的举证责任；主张消极事实的一方的举证责任）。这与一个案件中只有一个举证责任的观点是矛盾的。因此，这条规定显然存在理论上的问题。

　　其实，第5条和第2条一样，都是法律要件分类说在制定司法解释上的反映。司法解释中的矛盾反过来说明，法律要件分类说本身存在内在的深刻的理论矛盾，需要修改或者放弃。

　　以上我们以《证据规定》第2条和第5条为例，说明了法律要件分类说的消极影响。尤其是《证据规定》第2条，在举证责任定义中，法律要件分类说的影响具有致命性，因为，几乎所有的法官在分配任何一个案件的举证责任时，都要适用该条款。而适用该条款的结果，必然是举证责任的转移。这就根本违反了举证责任不可转移的基本性质。此外，在《证据规定》第5条关于合同纠纷中的举证责任分配中，既采用了消极事实说（这种学说已经过时数十年，德国、日本也抛弃了。），也采用了法律要件分类说，从而造成了难以克服的矛盾。将这种具有根本缺陷的学说用于指导我国司法实践，必然造成严重的举证责任分配不公和混乱。

　　五、举证责任倒置条件下举证责任概念的模糊性

　　前面讨论了一般情形下举证责任概念的模糊性问题及其弊端。接下来，我们讨论举证责任倒置情形下举证责任概念的模糊性问题。

　　由于历史的原因，我们从一些文章中经常可以看到“举证责任”概念的不确定性和模糊性。请看下面一段话：[7]

　　虽然实行举证责任倒置，但原告仍要负举证责任。

　　在举证责任倒置后，并不是作为一方当事人的患者就可以高枕无忧了，他也要有强烈的证据意识，诉讼本来就是双方共同举证，一起推进的过程。患者也要向法院提供一定的证据，要就侵权行为和损害后果提出证据，证明自己确实在那家医院就诊或手术过，而医院对自己的权益造成了损害。此外，如果患者隐瞒了对自己不利的证据，也将承担相应的法律责任。所以，不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任。[8]

　　从上面可以看出如下几个问题：

　　一是，在医疗侵权诉讼中，实行举证责任倒置，但原告仍要负举证责任。如果仅看这一点，就可以知道，作者并不懂得举证责任的确切含义，也不懂得举证责任倒置的确切含义。仅凭这一点，就有混淆举证责任和举证责任倒置的危险。造成这一问题的根源乃是主流学术上对“举证责任”概念没有做出精确的、科学的划分。

　　二是，作者在这里已经意识到，虽然实行倒置，但不等于为患者免除了任何举证责任。问题是不能把举证责任简单地等同于“提供证据”，它们之间是有区别的。这反映了我国举证责任概念和理论的单一与贫乏。假如我们把“提供证据”的行为专设一个概念，比如取名为“提供证据的责任”，那么，“患者向法院提供一定的证据”这种责任，就可以通过这个新概念做出恰当的解释，从而避免了用“举证责任”解释而出现的混淆，因为“举证责任”是一个泛概念（许多文章中均有反映），不可能精确地解释和说明“提供证据”这种责任的性质。换句话说，如果两种行为具有不同的特征和性质，那就应当用与之相适应的恰当的概念去说明和解释。反之，如果我们硬要用一个符合其中一个行为的概念去解释另一个行为，那必然会引起混淆，达不到希望的目的。

　　反映我国举证责任概念单一的另一个例子，是“任何举证责任”这个概念的使用。该作者写道：“不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任”。显然，在作者看来，一个案件中，不仅仅只有一个举证责任，至少应当有两种或两种以上的举证责任。这是完全错误的认识！这种认识的形成完全是以“法律要件分类说”为主要学说的大陆法系举证责任理论造成的。

　　我们再看下面一段话：

　　医疗机构并不是负全部举证责任，而只是对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一规定中需要重点理解的，一是“因果关系”，二是“及”字，三是责任主体在多大范围内承担民事责任。对于“及”字的理解，在此处应作“或”而不作“和”解，即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可，而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错。在医疗纠纷中医疗机构要证明自己没有责任，其一如果医疗机构主观存在过错，只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。其二如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系，那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。医疗行为是高风险行为，其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。医生在给患者实施治疗时无任何过错，结果却导致患者死亡，这是不能预见的，可能由患者的体质而引发的。在这种情况下，虽然死亡原因跟医疗行为有因果关系但是现代医学无法预见，医疗机构和医务人员可不负责任。另外，医院在诉讼中负举证责任并不一定导致败诉。《规定》出台后，医方总认为可能会导致败诉。其实，法律的公正性没有改变，在分配举证责任上，要求医疗机构就医疗行为与损害结果的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任，并不是所有举证责任都“倒置”。结果医院认真遵守了有关的规范，就不会导致败诉。[9]

　　从这段话中可以看出，作者使用了“全部举证责任”、“所有举证责任”的语词。按作者的意思，在这种案件中，举证责任显然不是一个，肯定在两个或两个以上。它们到底是那些种类呢？具体名称如何？作者没有明示。对此，笔者不能不说，像这样泛泛地运用“举证责任”一词，无论如何都是不恰当的。实际上，在一个普通民事案件中，举证责任只能有一个，且由原告负担。在特殊的民事诉讼中，严格地说，在“分割理论”产生之前，举证责任也只能有一个，且由被告负担。总之，按照“举证责任分层理论”，不可能在一个案件中出现“全部举证责任”、“所有举证责任”的语词或幻象。[10]

　　六、英美证据法上的举证责任分层学说

　　举证责任分层理论产生于19世纪末期，由美国证据法学家Thayer（柴尔）（1831－1902）首次提出。[11]后来被Wigmore（威格莫尔）所发展和完善。[12]现在，它已经成为在英美证据法学界占主流的举证责任观点。

　　（一）举证责任概念

　　在英语中，“举证责任”一词是burden of proof。有人译为举证负担、证明负担或证明责任。在过去相当长的时期里，英美证据法学者和法官对证明责任的定义进行过反复争论，可谓众说纷纭。现在，多数人认为，举证责任、说服责任和提供证据的责任是三个相互独立且相互区别的概念。[13]举证责任是指在发动诉讼的一方当事人，应当依法提供证据证明其主张，并说服法院接受其证据的证明力，否则就要承担败诉的风险责任。说服责任是指诉讼的一方当事人为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任。例如在民事诉讼中，为使法庭审理事实的人信服被告实施了某项侵权行为而承担责任的当事人，是本案的原告。提供证据的责任是指，在正式的诉讼活动中，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在审判前阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。当事人承担提供证据的义务为判例法和成文法所明确承认。在说服责任与提供证据的责任之间，说服责任更具有实质性意义。

　　（二）“提供证据的责任”与“说服责任”的区别

　　“提供证据的责任”与“说服责任”是不同的、彼此独立的概念，不仅内涵不同，而且责任的承担人、承担责任的情形、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。

　　第一，是责任的主体不同。在刑事诉讼中，提供证据的责任主要由控诉方（刑事公诉案件中的公诉人或刑事自诉案件中的自诉人）承担。在被告人辩解的情形下，被告人也要承担这种责任。说服责任则完全由控诉方承担，被告人不承担这种责任。

　　第二，是承担责任的情形不同。在责任主体承担“提供证据的责任”的情况下，他必须对自己的请求（主张或辩解）提供证据。请求什么，就提供相关的证据。在责任主体承担“说服责任”的情况下。他应当对自己所提供的证据进行解释或阐明，使证据具有说服力。他应当表明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。[14]

　　第三，证明程度的标准不同。在主体承担“提供证据的责任”的情况下，不要求确证，只要求主体提出初步证据或者表面证据即可。但在主体承担“说服责任”的情况下，要求主体确证，要求提供的证据具有无可置疑的证明力。然而，在英美证据理论中，说服责任被区分为不同的标准。具体说来，说服责任有三级标准：首级标准为毋庸置疑，次级标准为确凿可信，末级标准是较为为可靠。“从理论上讲，较为可靠是指证据的真实性超过50％，其他两个标准的要求当然更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75％以上的真实性，把毋庸置疑改为指证据有85％以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”[15]

　　第四，法律后果不同。在主体承担“提供证据的责任”的情况下，要求主体在规定的时限内提供证据，否则他就可能在今后的法庭审理中丧失提供证据的机会，或者他所提供的证据不被法庭采纳。在主体承担“说服责任”的情况下，要求主体竭尽所能以说服法官或陪审员，如不能说服法官或陪审员，将承担败诉的后果。[16]

　　第五，稳定性不同。在刑事诉讼中，提供证据的责任可以在诉讼利益对立的控诉人与被告人之间移转，但说服责任不可移转。具体说，在刑事诉讼中，证明责任由控诉方承担，这是一项公认的证据法原则。相反，被告人通常是不承担证明责任的。但是，这并不意味着被告人可能不承担任何其他方面的责任。例如，在刑事诉讼开始后，面对控诉方的有力指控，被告人可以提出“犯罪阻却事由”。当他主张犯罪阻却事由的时候，他应当提供证明阻却事由成立的证据。在这种情况下，“提出证据的责任”就转移到被告人一方。[17]这一点与民事诉讼是完全相同的。在民事诉讼中，“提供证据的责任”是可以在原告与被告之间相互移转的。但在这里，我必须重申，和整个案件的一般性“证明责任”一样，“说服责任”是确定不移的，只能由发起诉讼的控诉人承担。[18]

　　（三）举证责任与说服责任的区别

　　1.在一般民事诉讼中，原告负担着本案的总的举证责任。这是不可转移的。它意味着，原告必须向法院提供证据，证明自己的主张的合理性。只有这样，才能比较彻底地说服法官，才能获取诉讼的胜利。

　　2.然而，原告要尽到自己的举证责任，必须采取具体的步骤。假如在诉讼中原告采取了3次“提供证据”的行动。在每一次攻击行动中，原告都承担着提供证据的责任和说服责任（即对他所提供的证据加以说明，使法官相信其真实、有力、可信）。在每一次行动中，提供证据的责任是具体的，说服责任也是具体的。原告或许能够完成每一个证据的说服责任，或许无法完成。在诉讼中，总的举证责任取决于每次具体的行动，取决于原告是否能够利用每一次攻击行动成功地完成说服责任。每一次说服责任是不同的，它们在诉讼中对总的举证责任的影响也是不同的。这主要是因为每次所提出的证据对于整个案件的影响程度是不同的。从这一点来看，说服责任与举证责任存在明显的区别。在诉讼中，总的举证责任既取决于每次说服责任的完成质量，但又不能简单地等于每次说服责任的简单相加。这要求法院全面地、综合地衡量审判过程中原告所履行的说服责任的情况。也许，原告履行了一次关键的说服责任，法官就认为他已经成功地完成了举证责任；也许虽然他履行了4次说服责任，但也没有完成一般性的举证责任。

　　基于上述差别，英美证据法学者认为，“说服责任”与“提供证据的责任”之间以及这两个词与“举证责任”一词之间不能混用，更不能误用。我国刑事诉讼法学者王以真教授指出，“英美证据法中证明责任（我国刑事诉讼法学界习惯用‘证明责任’一词，而民事诉讼法学界习惯用‘举证责任’一词，其含义是一样的——笔者注）的多层学说，总体看来是科学的。它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。”[19]这种评价是比较恰当的。

　　（四）举证责任分层学说与法律要件分类说的比较

　　举证责任分层学说与法律要件分类说存在着很大差别。

　　1.两种学说所揭示的内容具有很大差异。举证责任分层学说揭示了举证责任的本质和特征，具有基础性和考察问题的深刻性。它明确地提出了举证责任具有时效性、不可转移性和败诉后果性。例如，举证责任分层学说认为，提出证据的责任是举证责任的一个组成部分。这种“提出证据责任”包含举证责任的时效性。这种“提出证据责任”应当在规定的时限内履行，否则，将导致不被法院接受、对法院判决不产生任何影响的后果。具体说，在民事诉讼中，当事人必须严格遵守法院规定的提出证据的时间。

　　一旦超过这个时间，除非提出合理的原因进行解释，然后由法官酌情给予适当的延长期之外，无论基于其他何种原因，其所提出的证据将不被法院所采纳。举证责任的时效性是基于诉讼效率原则而产生的，因为任何诉讼都不能无限期地拖延下去。

　　法律要件分类说则不同。它没有明确地提出举证责任的时限性问题。这种学说是向法官指出如何进行举证责任的分配，是阐明举证责任分配方法的一种理论。虽然这种关于举证责任分配方法的探求是为了方便法官的工作，把法官从繁琐的实体法规则中解脱出来，包含了提高诉讼效率的意思，但是，它毕竟没有揭示举证责任的时限性问题。此外，它也没有提出举证责任的不可转移性和败诉后果性问题。从这个意义上来说，它是一种关于举证责任分配方法的简单理论。

　　2.两种学说所导致的后果不同。在举证责任分层学说的指导下，英美国家的诉讼效率一直是很高的，且由于举证责任不可转移，所以法院至少不会在诉讼一开始就出现因举证责任分配不当而判错案件的问题，因此，从理论上说，结案的正确率可能是比较高的。

　　法律要件分类说则不同。它具有如前所述的深刻的局限性，由此必然导致诉讼效率低下。而且，由于它没有明确揭示举证责任的基本性质，尤其是举证责任不可转移的性质，所以，在举世瞩目的1933年德国国会纵火案的审判中，法官公然将举证责任赋予被告承担。这说明，法律要件分类说存在着严重的理论缺陷。尤其是，法律要件分类说把法官分配举证责任的标准寄希望于实体法的有关条款，由于各个条款之间的规定不一，内容各异，没有一个明确的普遍的原则用来指导法官去分配举证责任，所以，其适用范围是比较狭窄的。

　　3.两种学说所导致的举证责任分配的难易程度不同。根据举证责任分层学说进行举证责任分配是十分容易的。具体来说，第一，在提供证据的场合下，提供证据的责任具有可转移性，因此，双方当事人必须在规定的时限内向法院提交证据。这一点，美国明确规定了发现程序。或者说，发现程序的设置就是基于提供证据责任的这个特征而来的。在刑事诉讼中，提供证据的责任也可以转移。然而要注意的是，被告在刑事诉讼中享有沉默权，法律允许他放弃这种责任。第二，在当事人一方承担说服责任的情况下，在一般民事诉讼中，举证责任在原告方，被告不承担说服责任。在举证责任倒置的场合，由被告承担部分特别重要的、主要是事件因果关系方面的说服责任。因此，只要首先弄清案件的性质，就能够很容易地把握举证责任的分配。

　　与举证责任分层学说的灵活性相比，法律要件分类说显得十分机械，它要因案而异。就是说，法官在接受一个案件之后，先判断这个案件的性质，然后从民事实体法上寻找有关的举证责任分配依据，再根据法律要件分类说分出三个要件（权利产生要件、权利消灭要件、权利障碍要件），将证明这些要件的责任分配给当事人双方。虽然每个案件都可以采用这个方法，但是显得比较机械和繁琐，教条主义和本本主义的色彩十分浓厚。

　　从上面论述可以看到，举证责任分层学说能够真正揭示举证责任的本质和特征。通过对其本质和特征的真正理解，能够解决司法实践中产生的一些令人困惑的问题。在这一科学学说的指导下可以在适当的时候制定出正确的举证责任法律规范。

　　七、结语与建议

　　任何一个概念都有其质的规定性。这种“质”是一事物区别于他事物的根本特征。以“举证责任”为例。根据举证责任分层学说，其根本性质有二：一是确定性，举证责任是不可转移的，故又称为不可转移性；二是败诉风险性，如果依法承担举证责任的一方，在规定的期限内没有完成其举证责任，那么他就应当承担败诉的后果。举证责任分层学说还对举证责任这个基本概念做出了更加细致的分类（分为提供证据的责任和说服责任），并从理论上精确地揭示了举证责任与提供证据的责任之间的区别；举证责任与说服责任之间的区别；提供证据的责任与说服责任之间的区别。这样，就构建了一个比较完整的举证责任学说的概念体系，避免了因笼统使用“举证责任”概念必然会出现的混乱局面。只可惜我们对这一套学说体系发现得比较晚，[20]迄今未引起大多数学者的重视。

　　现在，越来越多的人们深刻意识到，证明科学是实现司法公正的基础理论之一。为了开展学术争鸣，取得学术共识，更好更快地发展我国的证明科学，我建议证据法学术界和司法实务工作者，摒弃门户之见，应当要避免笼统地、泛泛地使用“举证责任”一词。而要做到这一点，惟一的途径就是摒弃法律要件分类说以及在此基础上发展起来的各种错误观点，转而采用英美证据法上的举证责任分层学说。只有这样，我们才能真正迈开证明科学的第一步，并走上证据学术发展的阳关大道，同时在审判实践中才会避免出现举证责任概念的模糊性以及由此所引起的一系列混乱问题。否则，我们就只能继续在黑暗中摸索，在闭锁中徘徊。




【作者简介】
叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员。


【注释】
[1] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第331页。
[2]前引[1]，第331页。
[3]前引[1]，第337页。
[4] 叶自强：《举证责任的确定性》，《法学研究》2001年第3期。
[5]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第145页。
[6]前引[5]，第147页。
[7]这里所选取的是中国法学网上的一位基层法院法官的文章。之所以选取这篇文章，一是因为它来源于我国法院的官方网站——法官的喉舌，二则因为基层法院法官构成我国审判力量的主体，他们的观点最能反映我国司法实践的现状，是检验我国法学理论成功与否的标尺之一。
[8]李民：《医疗纠纷案件中的举证责任倒置》，中国法院网，http：//www.chinacourt. org/html/article/200309/25/82544.shtml，最后访问时间：2003-09-25。
[9]前引[8]。
[10]类似的例子还有一些。如一篇文章写道：“一个诉讼适用举证责任倒置，并不等于案件的所有举证责任都由被告来负，事实上，在任何一个民事诉讼中，原告多少都是要负有一定的举证责任的。而且在一个诉讼中，还常常发生举证责任的转移等问题。在司法实践中，只有分配好举证责任，才有可能作出公正的裁判。”王玉荣：《举证责任倒置的适用及实践中应注意的问题》，中国法院网，http：//www.chinacourt.org/html/article/20 0306/27/65245.shtml，最后访问时间：2010-12-27。
[11][美]Thayer（柴尔），美国著名证据法学家，曾任律师、哈佛大学法学院教授。其代表作为《英美普通法上的证据法初论》。
[12][美]Wigmore（威格莫尔），Thayer的学生，也是20世纪上半期美国最杰出的证据法学者。其代表作为《司法证据原则》，全名为《逻辑、心理学，一般经验所提供的，在法院审理中所阐明的审判证据原则》。
[13][美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第312页。
[14] 叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第七章，第139页。
[15]王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期。
[16]前引[14]，第139页。
[17]例如，在一起刑事诉讼中，被告人被指控犯有盗窃罪。在法庭上，控诉方出示了在犯罪现场的赃款5万元。据此指控被告人犯有盗窃罪。对此，被告人坚决否认，并称，那些钱是其祖父临终前立遗嘱由他继承的。在这种情况下，他必须提供其祖父的遗嘱，这时他就承担“提供证据的责任”。
[18]在这一问题上，日本学者持有类似的立场。有的日本学者将证明责任称为举证责任。将这种责任分为客观的举证责任和主观的举证责任。前者也叫劝说责任或说服责任；后者也叫当事人设定争点责任或提供证据责任。认为主观的举证责任“随着诉讼的进展，随时可以从一方当事人转移到另一方当事人身上。”但是在刑事诉讼过程中，原则上，检察官负担客观的举证责任，这种责任不能转嫁给被告人。在不存在违法阻却事由和责任阻却事由的情况下，检察官也负担这种责任。见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第226页。
[19][美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页；王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期；沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，有关章节，该书译为“证据负担”和“说服负担”，本书对于完整地理解英美法系国家的举证责任制度具有一定价值。
[20]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年第2版，第163、219页。