关键看包工装修房屋是雇佣合同还是承揽合同

　　案情：甲、乙、丙系某乡镇农民，于2003年10月联建了一栋四层房屋，其中一层为三间商铺，每人一间；二至四层为每层一套住房，每人拥有一层。房屋建成后，三人先后与另一村民丁口头订立了房屋外墙装修合同，约定包工不包料，施工用的脚手架（竹木材料）由房主提供，施工人自己搭建。甲、乙与丁约定的报酬为每平米9.5元；丙与丁约定报酬为每平方米12元。此后，丁邀请戊等另三人参与施工，约定所得报酬四人均分。2003年11月25日，在完成第四层装修工程后，戊等施工人员将脚手架下移准备为第三层进行装修，在脚手架上放置9箱瓷砖、两包水泥后（重约400公斤），脚手架上的一根横杆突然断裂，戊摔到地面，住院32天，花去医药费1.3万余元，经法医鉴定为9级伤残。因协商不成，戊于2004年3月起诉至法院，要求甲、乙、丙三人承担雇主责任，负担各项费用共5.7万余元。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，甲、乙、丙等三人与丁之间属于承揽合同关系，丁与戊之间属于合伙关系；在损害承担方面，戊自身存在过失，而脚手架是由甲、乙、丙等三人共同提供，因此由戊承担60％责任，甲、乙、丙等三人承担40％的连带责任。

　　第二种意见认为，甲、乙、丙等三人与丁之间属于雇佣合同关系，丁与戊同属被雇佣人；在损害承担方面，由甲、乙、丙等三人承担全部责任和连带责任。

　　第三种意见认为，甲、乙、丙等三人与丁之间属于承揽合同关系，丁与戊之间属于雇佣关系；丁和戊分担损害赔偿责任，甲、乙、丙等三人不应承担赔偿责任，更不应承担连带责任。

　　评析：笔者同意上述第三种意见，主要理由如下：

　　一、甲、乙、丙等三人与丁之间属于承揽合同关系，而不是雇佣合同关系。

　　甲、乙、丙三人与丁之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系？这是本案的争议焦点，也是本案的关键点。雇佣是指“当事人之一方即受雇人，于一定或不定之期限内，为他方即雇佣人服劳务，而他方负担报酬”。雇佣关系的根本特征在于：1.合同标的为劳务，即一方提供劳务，他方则给付报酬；2.劳务给付具有属人性。即受雇人非经雇佣人之同意，不得使第三人代服劳务；雇佣人非经受雇人之同意，亦不得将其劳务让与第三人；3.雇佣人控制、指挥、监督受雇人，受雇人必须在指定的工作时间、场所按雇佣人之要求工作。而根据我国合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系的根本特征在于：1.合同标的为劳动成果。在承揽关系中，劳务仅仅是手段，若不能取得劳动成果，则不能获得报酬；2.承揽行为具有独立性。定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。承揽人在安排工作时间、场所等方面亦有较大自由；3.与雇佣关系中的劳务给付具有属人性不同，承揽人一般无须亲自完成工作，除非承揽契约之订立依赖于承揽人之技能者而必须由承揽人自行完成约定工作；4.承揽关系中，定作方与承揽方自始至终地位平等，不存在人身依附关系。从本案情况看，显而易见，如果丁不装饰好外墙，甲、乙、丙三人均不会支付报酬，丁就无法取得每平方米9.5元或12元的报酬。因此，丁与甲、乙、丙等三人所签合同的标的无疑是劳动成果，而不是劳务。同时，丁自己决定劳动时间、人员安排、进度等，具有独立性。此外，承揽合同是一种诺成合同、不要式合同。按合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”因此，不能因为丁与甲等三人之间没有书面承揽合同，而否认承揽关系的存在。综上，丁与甲、乙、丙之间构成承揽关系。

　　二、丁与戊之间属于雇佣关系。

　　本案中，戊应丁而非甲、乙、丙等三人的选任而提供劳动，在工作过程中，戊听从丁的指挥，报酬也从丁处获取，与甲、乙、丙等三人之间并不存在“控制、指挥”的从属关系；同时，丁与戊等三人之间并不符合法律关于合伙需“共同提供资金、实物、技术等，共同经营，共担风险”的规定，故不宜认定他们之间存在合伙关系。至于基于丁并没有从戊等人身上获取盈余，而认为丁属于民工代表，与戊同属于被雇佣人的观点不符合事实和法律。因为丁与甲、乙、丙之间系承揽关系，而不是雇佣关系，前已述，此其一；其二，雇佣关系的成立并不以获取盈余为要件；其三，戊并未与甲、乙、丙等三人缔结任何形式的合约，无从发生合同关系。综上，戊与丁之间构成雇佣合同关系，与甲、乙、丙等三人之间不存在合同关系。

　　三、戊之损失应由丁和戊共同承担赔偿责任，甲、乙、丙等三人不应承担责任。

　　首先，甲、乙、丙等三人与戊之间不存在合同关系，对戊并没有管理、注意义务，不应负损害赔偿之责。同时，甲、乙、丙等三人各自拥有独立的房屋所有权，不产生连带责任问题。其次，引起损害发生的原因是戊自身及雇主丁存在过错，房主提供劳动辅助设施并非损害发生的原因，劳动辅助设施即本案中脚手架亦不是在正常使用中发生断裂的。因此，甲、乙、丙等三人不具备承担侵权责任的要件。再次，根据“谁主张、谁举证”的证明责任，戊对脚手架存在瑕疵、其自身没有过失等负举证责任，但戊无法举证，故不能认定甲、乙、丙等三人存在过错，更不能判定由甲、乙、丙等三人承担赔偿责任。另一方面，丁召集戊参加施工，对戊进行指挥、监督并发给报酬，但对戊未尽到雇佣人义务，致戊发生人身损害，故丁应负相应的损害赔偿责任。同时，戊自身也存在较大过错：将9箱瓷砖和两袋水泥同时搁在竹木结构的脚手架上，这是一般人都能意识到危险性的过失行为。因此，戊之损失应该由丁、戊共同承担赔偿责任。同时，基于雇佣关系中双方当事人的资力、地位等因素，应由丁承担主要责任，戊承担次要责任。