【出处】《政治与法律》2007年第2期
【摘要】刑事诉讼法规定什么是证据，与是否具有证据资格进行的审查判断并不矛盾。证明所要达到的程度是证明标准而非证据标准。坚持客观真实标准，坚持客观真实的可知性，尽可能地追求客观真实，最大限度地满足法律要求的犯罪构成条件和程序性条件，更有利于防止疑案，减少错案。
【关键词】证据；证明标准；客观真实；法律真实
【写作年份】2007年


【正文】

　　目前，理论研究和司法实践中，有人对证据的概念提出了质疑，认为证据需要查证属实，所以在查证前不能叫证据，只能叫证据材料。还有人将证据标准和证明标准混用，把本是证明标准说成是证据标准，还有人对客观真实的证明标准提出了质疑，主张采用法律真实的证明标准。对此，笔者不揣浅陋谈些意见，就教于同仁。

　　一、关于证据的概念

　　证据是证明的手段，只有收集到必要的证据才能完成证明任务。所以，我们对证据应当有一个正确的认识。

　　目前，关于证据的概念，主要有以下一步几种观点：（1）事实说。“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”（《刑事诉讼法》第42条）。认为证据是指在诉讼上具有查明案件真相之作用的事实。[1]（2）根据说。认为证据是证明案件真实情况的根据。证据，顾名思义，就是证明的依据。用已知的事实，证明未知的事实。已知的事实是证据，未知的事实是证明对象。[2]（3）方法说。认为诉讼证据是法官确认案件争议事实的方法，即法官确认案件事实是通过诉讼证据这一形式实现的。[3]（4）原因说。认为诉讼证据是法官确信某种案件事实存在或者不存在的原因，是法官对案件事实形成内心确信的因素。代表人是英国的边沁。（5）结果说。认为诉讼证据是待证事实举证和调查的结果。（6）证明说。认为诉讼证据是指依据已知的资料来对待证事实予以证明。（7）信息载体说。证据是蕴含了证据信息的物质载体，这种载体要么是人要么是物。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解都不是证据，而只是证据信息，证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人才是证据，都属于人证一类。而物证、书证都以物的存在为前提；勘验、检查都以物质现场或人体（包括尸体）为对象，而“笔录”仅是对现场或人体某些含有证据信息的物品、痕迹的保全、提取的记录；鉴定结论也是以被鉴定物为对象所作的科学分析，带有保全固定证据的性质；视听资料无疑也是以视听物品的存在为前提，即使“电子证据”这种数字化的证据信息，也是以计算机及相关系统的物质存在为条件的。因此，勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料也都不是证据，只是证据信息，通常说的物证、书证以及勘查的现场、人体及被鉴定的物品等都是物证。由此得出，证据种类（即法定证据形式）只需规定两种，即人证和物证。

　　事实上，证据必须以一定的形式表现、反映一定的信息量、能为公安司法人员（确切地说收集证据、运用证据的主体还应当包括辩护人）认识和收集并对查明案件事实有所帮助，这是最基本的。无论是法定的七种证据，还是有的学者主张的两种证据，都要求证据要有表现形式，要有表现信息内容的载体。为区分不同证据载体的不同信息的性质和内容，以便更好地收集和运用，显然详细区分证据载体的种类要比简单化好。从证据能为公安司法人员查明案件事实有所帮助的角度看，事实说和根据说，其实是一回事。事实说强调的是证据应当是事实，根据说强调的是证据应当是根据，根据也就是事实，而且必须是事实。因此，这种事实和根据的本质是一样的，都是客观事实，作用是一样的，都是证明案件事实真相。方法说和原因说，也是有道理的，证据就是查明案件事实的手段或者方法，因为案件事实对于公安司法人员而言是发生过的事情，要想重现当时场景必须借助证据，此时的证据的方法或者手段作用是极其明显的。从认识过程而言，证据是手段，从认识的结果来看，证据是原因。但是方法说与原因说是以审判为中心来认识证据的证明作用的，这两种观点把证据的运用主体界定为法官，与刑事诉讼是一个过程的实际不符。事实上，立案、侦查、起诉等审前程序也有一个运用证据的问题，更重要的是证据本身和对证据的运用的过程以及成为确定某种事实存在的原因不能完全等同，运用证据和因为证据而定案，并没有回答什么是证据，从这种意义上说，方法说和结果说在下定义上显得还有不足。结果说和证明说，把收集证据的结果和证明过程运用的资料说成是证据，虽然不能说错，但这并没有揭示证据内在本质属性，从下定义的角度讲也是不科学的。至于信息载体说，想将复杂的问题简单化的主观愿望是好的，但对于复杂的问题很难一言以蔽之时，就应当承认它的复杂性。事实上将证据简单化为人证和物证两类是难划分清楚证据的种类的。因为言词证据离不开提供的人，但不能把人当成证据，有些情况下提供证据的主体与其所提供的言词证据是分离的，还可能永远彻底地分离。事实上，被害人陈述并不因为其提供陈述后的死亡而消失。把有物质存在都归类为物证的证据划分方法，也不利于公安司法人员根据证据的不同特点进行收集、保管和审查判断。不可否认勘验、检查笔录具有保全证据的作用，同时也是重要的证据形式，它是以存在过的物品、痕迹为前提而存在的，但是有些物品和痕迹是会灭失的，一旦有关物品、痕迹形成勘验、检查笔录，则物证的形式就转化为诉讼笔录，而且有些物证也无法呈上法庭，只能通过笔录的形式来表现，如果否认诉讼笔录的证据形式或者种类，则其在诉讼中的应用将受到限制。另外，将鉴定结论作为物证，否定鉴定结论的独立诉讼价值也是不妥的。

　　鉴定结论是因为鉴定对象无法为人们所认识而由专家进行分析判断得出的结论，它是主观对客观的反映和认识，是具有专门知识的人对特定对象的专门问题的分析结论，归入物证也是不妥的。我国刑事诉讼法所明确的证据概念，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，是为表明证据的客观性和相关性，规定它的种类，也是从便利诉讼角度考虑的，至于要求证据要查证属实才能作为定案根据，也不能成为否定证据概念的借口。因为要求证据是什么样是一回事，能否达到这样的要求并加以确认又是另一回事，进行审查判断，查证属实才能作为定案根据是从定案的角度提出要求，与规定什么是证据并不矛盾。所以，现行刑事诉讼法关于证据的概念无修改的必要，更何况这不是证据制度的主要问题，有些国家或者地区的刑事诉讼法典只规定证明对象和证据的表现形式，并不规定什么是证据，同样也没有影响执法人员的执法活动。

　　二、关于证明标准

　　（一）什么是证明标准

　　证明标准主要有三种表述方式：一是认为证明标准与证明要求密切相关甚至相同。如认为“证明标准是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度要求”。“证明要求与证明标准有关，证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度，证明标准则是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。”二是认为证明标准与证明责任紧密相关甚至相同。认为“刑事诉讼中的证明标准，又称证明要求，是指公安司法人员运用证据证明案件事实应达到的程度，即达到什么程度，方可进行某种诉讼活动或作出某种结论，其证明责任方可解除。”[4]“证明标准，是指承担证明责任的一方通过提出证据和进行证明活动，使裁判者对本方待证事实形成的内心确信。”[5]

　　笔者认为，证明标准概念的表述涉及到证明要求和证明责任，并无可厚非。这是表述者所强调的重点不同所致。从证明标准作为证明承担者所要达到的衡量尺度或者为达到这一衡量尺度必须进行努力，完成所承担的证明任务角度讲，达到证明标准的过程是一种要求，也是一种责任，没有这种达到标准的要求和证明者的责任意识，难以达到证明标准，完成证明任务。但不能说证明要求就是证明标准，因为证明标准是法律根据客观存在和诉讼规律所确定的，要求是强调达到标准的主观希望。至于证明责任就是提出证据予以证明案件事实的责任，它与证明标准也是两回事，在证明标准中提证明责任，是要明确谁来证明。所以说，证明标准作为证明所要达到的程度本身是一回事，要求达到这一程度和达不到这一标准的后果是另外一回事，但在要求达到证明标准的问题上涉及到的要求和责任并不影响证明标准的概念准确表述。当然增加了内涵，相应地减少外延，在概念中增加了证明要求和证明责任的内容，使我们所说的证明标准限定在诉讼证明的范围，更具诉讼证明标准的特征。因此，笔者认为刑事证明标准是指承担证明责任的主体，根据法律的规定（要求）运用证据证明案件事实所应当达到的程度。

　　证明标准的概念涉及证明主体和法律要求、证明的尺度或准则，现在我们将证明标准作为单一的准则或者所要达到的程度本身来研究。对此，人们也有不同的观点，主要有：

　　一是客观真实标准。“案件事实清楚，证据确实、充分”这个证明标准的哲学基础是认识论上的客观真实。这就是所谓的客观真实说。客观真实说认为，诉讼中证明的任务是确定案件的客观真实，即完全再现案件的本来面目，裁判中认定的事实必须达到客观真实的程度，这个程度是完全可以达到的。所谓有客观真实，就是司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生过的事实完全符合，确定无疑。更确切地说，就是指司法机关在刑事诉讼中所认定的有关犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的证据必须与客观上实际存在过的事实一致，归根到底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。其理由是，查明案件的客观真实是十分必要的，也是完全可能的。

　　二是法律真实标准。所谓法律真实是指，公、检、法机关在诉讼证明过程中，运用证据对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。法律真实说认为，在法律世界中，没有什么“本来是”事实的东西，没有什么“绝对的”事实，有的只是有关机关在法律程序中所确定的事实。这是因为，事实只有首先通过法律程序加以确认后，才能被赋予法律上的效果。也就是说，确定事实的机关，是在“法律上”认定事实。所以，通过法律程序确认的事实，其中具有一定的构成性。[6]

　　三是英美法系的排除一切合理怀疑标准。英美法系对刑事案件证明要求的最低限度是控诉一方必须将所指控的犯罪证明到排除合理怀疑的程度。何谓排除合理怀疑？塞西尔·特纳指出：“所谓合理怀疑就是陪审员对控告的事实缺乏道德上的确信。对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态，因为控诉一方只证明一种有罪的可能性是不够的，必须证实到道德确信的程度——能够使人信服，具有充分理由可以作出判断的程度。”

　　四是大陆法系的内心确信标准。《法国刑事诉讼法》第353条规定：“在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列指示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的智慧，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已经形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”《日本刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力，由法官自由判断。”

　　笔者认为，不能将客观真实标准与法律真实标准对立起来。事实上，两者有共同的基础，因为法律真实也承认证明标准要以客观的事实为基础，不能以主观想象为基础。只不过“对这种事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的有关规定”，那么法律是怎么规定的呢？刑法规定了各种犯罪构成的主客观的必要条件，这些主客观的必要条件，需要相应的证据予以证明，这种证明要达到程序法要求的程度，即《刑事诉讼法》第162条所规定的“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。法律规定的定罪的标准，从证明角度看，是“案件事实清楚，证据确实、充分”。法律真实标准也承认这一证明标准，更确切地说法律真实标准就是强调的这一标准，而客观真实标准，恰恰是从这一标准出发来论证的，所以，不能将两者完全对立起来。当然客观真实标准与法律真实标准，在追求案件的真实性、完整性方面，认识论的基础不尽相同，客观真实标准强调事物的可知性，认识有一个不断深化的过程，法律真实标准，强调事物是可知的，也是相对的，但作为诉讼活动的认识是要尊重法律程序的。其实，客观真实证明标准并不否认尊重程序和法律规定，只是强调客观真实是可以认识的，同时也不否认是有条件的，在处理具体案件时，如果违反这些条件，或者不具备应有的条件，案件的客观真实就不能查明。这种条件有主观的，也有客观的。由此可见，无论客观真实标准，还是法律真实标准，都承认案件有查不清的情况，即都承认疑案的存在，问题是在如何防止疑案和减少疑案方面，哪种证明标准更有效？笔者认为，坚持客观真实标准，坚持客观事实的可知性，尽可能地追求客观真实，最大限度地满足法律要求的犯罪构成的条件和程序性条件，更有利于防止疑案，减少错案。虽然法律真实标准与客观真实标准都不否认标准的客观性，但对待能否达到真正的客观真实的心里状态不完全相同。前者强调相对性，后者强调绝对性或者不断接近性。这两种不同的证明标准在司法实践的中影响和引起的后果肯定会不尽相同。

　　（二）确定什么样的证明标准

　　在证明理论中明确证明标准，不仅有助于丰富和发展诉讼理论，而且对于公安司法人员更好收集证据，审查判断证据，查明案件真相，达到证明标准，完成证明任务具有重要意义。所以，我们不仅要研究，而且要把它转化成公安司法人员自觉掌握和运用的理论武器。

　　证明标准对证明活动具有引导作用，它会使公安司法人员朝着证明标准指示的方向努力，按照这个标准来收集证据，查明案情，履行自己的诉讼职责，规范自己的诉讼行为，完成承担的诉讼任务。证明标准的确立必须符合我国的刑事诉讼实际，必须与证明主体的诉讼活动联系起来，必须符合法律的规定。根据我国《刑事诉讼法》第129条、第141条、第162条的规定，刑事诉讼中的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。犯罪事实清楚，是指有关犯罪构成要件的事实，即涉及定罪量刑的事实已经查清。证据确实、充分通常是指：（1）证据具有可采性。据以定案的证据均已查证属实，定案的证据具有可采性，符合证据的基本属性，即具有客观性、相关性和合法性。（2）证明具有充分性。犯罪构成各要件的事实均有必要的证据予以证明。（3）证明具有协调性。证据之间、证据与案件事实之间具有协调性。证据与证据之间，证据与案件事实之间不能有矛盾，如有矛盾应当得到合理的排除。所谓合理排除，是指当证据有矛盾时，应当进一步收集必要的证据，有根据地排除矛盾，查明事实真相，否则不能认定有矛盾的事实。（4）证明结论具有唯一性。案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他可能。以上四条同时具备，才算作“事实清楚，证据确实、充分”。

　　我国的刑事证明标准是事实清楚，证据确实、充分，这是就定罪量所要达到的标准而言，并不是刑事诉讼一开始就达到这个标准。刑事诉讼活动具有渐进性，在刑事诉讼不同阶段的不同诉讼行为所要实现的具体的诉讼任务不同，涉及的刑事实体法和程序法的事实也有差别，有些情况下不需要达到“案件事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准，但都是为达到这一标准作准备，为达到这一标准服务的。从这种意义上说，刑事诉讼的中证明标准又可以分为阶段标准和终极标准。阶段标准是指在不同诉讼阶段，进行不同诉讼行为，法律规定对案件事实的证明所要达到的标准。如立案时的证明标准，依据刑事诉讼法第86条的规定，人民法院、人民检察院、公安机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。关于逮捕时的证明标准，根据《刑事诉讼法》60条的规定，有证据证明有犯罪事实。关于程序法事实的证明标准也具有阶段性证明标准的性质。如有权申请回避的人只需要提供能证明存在回避的理由的证据即可，此时的证明标准并不过高。

　　终极的证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分。根据我国刑事诉讼法的规定，这一证明标准在侦查终结、提起公诉和有罪判决时三次使用。如何理解这种终极标准的在不同诉讼阶段的表述？它们之间的内在联系是什么？立法者的用意何在？搞清楚这个问题，对于我们正确掌握和运用证明标准具有重要的意义。

　　（三）案件“事实清楚，证据确实、充分”在侦查、起诉、审判中的表现形式

　　一是侦查终结时的“应当做到”。即“应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》第129条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”这里用的是“应当做到”，这是法律的要求，实践中是否做到还要由检察机关在审查起诉阶段来审查来检验，最终要由法院来判断。与修改前的刑事诉讼法相比，法律对公安机关侦查终结的案件提出了比较高的要求。因为1979年《刑事诉讼法》第93条第2款规定：“公安机关侦查的案件，侦查终结后，应当写出起诉意见书或者免予起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”原刑诉法对侦查的案件达到什么证明标准没有提出要求，修改后的刑事诉讼法的这一变化，一方面考虑检察机关退回补充侦查的次数被限制为两次，不能反复退查来解决事实不清证据不足的问题。另一方面提出证明标准来引导侦查取证的，使侦查工作更扎实，防止因工作疏漏，时过境迁，证据灭失，形成疑案、错案。“应当做到”是一种要求，是否做到还要接受检验和判断。证明标准前置到侦察阶段，体现了立法者对侦查机关的殷切期望。

　　“应当做到”作为一种要求，就可能有做不到的情况。对于确实做不到的，如何处理？《刑事诉讼法》没有作出明确规定，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》也没有作出具体的规定。为什么没有规定？笔者理解，公安机关侦查的案件通常是以事立案的，即“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。至于犯罪嫌疑人是否明确，并不影响影响立案。既然立案不受犯罪嫌疑人是谁的直接影响，对于涉嫌犯罪的人，如果证据不足，不追究，并不等于案件要撤销，对涉嫌犯罪经查与案件无关的人可以解除强制措施，恢复自由，但案件还是存在的。只有针对具体人立案时，在证据不足情况下，才涉及是继续查证，还是撤案的问题。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第168条规定：“经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：（一）没有犯罪事实的；（二）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）经特赦令免除刑罚的；（五）犯罪嫌疑人残死亡的；（六）其他依法不追究刑事责任的。”由此可见，撤案的条件中不包括案件事实不清，证据不足，如遇此情况，只能继续查证。但超过侦查中的羁押期限的，应当变更强制措施。对于变更为取保候审、监视居住后期限届满仍然没有查清案件事实的，能否作为证据不足不追究？还需要研究。从《人民检察院刑事诉讼规则》第242条所规定的没有采取强制措施的案件二年内，解除强制措施后的一年内应当对犯罪嫌疑人提出移送审查起诉、移送审查不起诉或者撤销案件的意见来看，在侦查阶段证据不足的案件也不能久侦不结，否则不利于保护当事人的合法权益。借鉴检察机关办理自行侦查案件的做法，公安机关对于证据不足的案件，在解除或者撤销强制措施后的一定时间内也应当对证据不足的案件的犯罪嫌疑人提出撤销案件的意见。

　　二是审查起诉阶段的“认为做到”。即“认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分”。刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”与侦查终结证明标准表述不同的是，侦查终结是法律强调或者要求所要达到的程度，希望侦查机关努力做到。而审查起诉的证明标准则是人民检察院对侦查机关在侦查过程中收集的证据和自行补充侦查中收集的证据，进行审查后的主观判断——认为——犯罪事实已经查清，证据确实、充分。这里的“认为”体现了公诉者对证明标准的理解和把握，体现了公诉者的审查结果和支持公诉的决心，体现了公诉者对侦查机关按照法律要求的“应当做到”的认同，体现了还要接受法庭的裁判的心理状态。“犯罪事实已经查清”与“犯罪事实清楚”只是表述不同，没有本质的区别。

　　三是审判阶段的“确认做到”。即经过法庭审理确认“案件事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》第162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”“案件事实清楚，证据确实、充分”是人民法院经过审判查明的结果——达到了定罪量刑的证明标准。此时证明标准是对侦查机关的“应当做到”和检察院“认为达到”的最终确认。经过三个阶段的证明活动，三次把关，由“应当做到”到“认为达到”直到最后确认，反映了公安、司法人员的认识过程，特别是审判阶段，定案的证据要经过法庭调查、查证、质证，使案件中的所有证据得到查证属实，达到了证明标准，完成证明任务。

　　“犯罪事实清楚，证据确实、充分”作为刑事诉讼中的证明标准，是司法实践经验的总结，是我国刑事诉讼中坚持辩证唯物主义思想路线的体现，是我国法律的科学确认。这对于引导公安、司法人员客观全面、深入细致、及时准确收集证据，防止公安司法人员主观擅断，防止冤假错案具有重要意义。

　　勿庸讳言，客观真实——犯罪事实清楚，证据确实、充分这一证明标准，虽然具有积极意义，我们应当坚持，不容动摇。但是案件的复杂性，收集证据能力的有限性，案件收集不到必要的证据而达不到证明标准，甚至造成疑案的情况还是客观存在的。这也是我们研究证明标准时无法回避的问题。这种情况下所做出的疑罪从无，是证明标准难以达到的情况下，司法机关根据法律规定做出的变通处理，并不否认客观真实这一证明标准的实际价值，说明我们实现这一证明标准还有需要不断改进的地方。




【作者简介】
李忠诚，单位为最高人民检察院。


【注释】
[1]崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第25页。
[2]张文清主编：《刑事证据》，群众出版社1987年版，第17页。
[3]崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第25页。
[4]刘澍：《论证明标准的概念》天涯法律网。
[5]陈瑞华：《对证明标准的一点思考》，中国民商法网，访问日期2004年7月26日
[6]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年第1版，第217页。