【出处】《人民司法》2011年第2期
【关键词】公司监事；兼任高管；法律后果；勤勉义务
【写作年份】2011年


【正文】

　　【裁判要旨】公司高级管理人员与监事互相兼任的认定应当综合形式与实质两个要件，具有高度人合性的小公司在决策过程中时常发生形式要件瑕疵的情形，司法应从公司法保护公司利益，促进经济发展的立法原则出发，考察股东真实合意，有条件地认可瑕疵决议的效力，避免因决议无效导致公司陷入经营僵局。对公司高管勤勉义务的认定应当以客观标准为一般标准，同时兼顾个案正义，结合具体案情在一般判断标准允许的范围内做出更为妥当和准确的判定。

　　案号一审：(2009)闵民二(商)初字第1724号二审：(2009)沪一中民三(商)终字第969号

　　【案情】

　　原告：上海川流机电专用设备有限公司（以下简称川流公司）。被告：李鑫华。

　　川流公司有三名股东，大股东罗忠占50％的股份，任公司法人代表、执行董事、总经理和财务负责人，二股东李鑫华占30％的股份，任公司监事和营销部经理。罗忠因患病需住院治疗，遂召开总经理例会，宣布在其住院期间由李鑫华负责全面工作。会后，罗忠出具任命书一份，载明：“因公司工作需要及总经理身体原因，从即日起由李鑫华负责公司的全面日常工作；我谨代表公司祝愿他在新的岗位上取得更大成绩。”

　　李鑫华在全面负责川流公司日常工作期间，以川流公司的名义与案外人日华真空电子（天津）有限公司（以下简称日华公司）开展了UV手机外壳涂装线项目业务，直至其离开川流公司，尚有110万元项目款未收回。川流公司曾起诉日华公司，主张前述款项，但由于该项目业务未订立书面协议，履行期间亦未制作相关交付凭证，致使其诉讼请求缺乏证据支持，未被法院受理。川流公司遂提起本案诉讼，称李鑫华在全面负责公司工作期间未尽到勤勉义务，导致公司蒙受巨大损失，请求判令李鑫华赔偿110万元。

　　【审判】

　　上海市闵行区人民法院经审理认为：李鑫华身为川流公司的监事，后又代行总经理之职，两类职责出现交叉，后果是其作为监事的任职无效，应当认为李鑫华是川流公司的高级管理人员。李鑫华未对公司的经营尽到合理审慎的注意，仅以口头方式订立协议，亦未能提供能够证明合同履行情况的文件资料，致使川流公司的应收款债权无法得到有效救济。李鑫华的行为明显违反了勤勉义务，应当对川流公司因此遭受的损害承担赔偿责任。遂判决李鑫华赔偿川流公司人民币110万元。

　　一审判决后，被告李鑫华不服，以川流公司并未依法定程序撤销其监事职务及正式任命其为公司总经理，其不是川流公司的高级管理人员，且涉案项目并非其负责，不应由其承担责任为由提起上诉。上海市第一中级人民法院二审认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，遂判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点主要有两个：一是李鑫华是否是公司法意义上的公司高级管理人员；二是李鑫华是否违反了勤勉义务。所涉及的法律问题主要有两个，一是监事出任高管这一看似兼任行为的性质及法律后果；二是公司高管违反勤勉义务的构成要件。

　　一、监事出任高管——兼任抑或身份转换

　　川流公司是一个典型的小公司。从其章程和管理层组成人员来看，大股东罗忠兼任法人代表、执行董事、总经理和财务负责人，二股东李鑫华兼任监事和营销部经理，而第三位股东既非公司执行机构或内部监督机构的成员，亦不在公司各部门内担任领导职务，由此可以认为，川流公司是由大股东罗忠和二股东李鑫华实际经营的。在罗忠因患病住院，短期之内无法履行职务的紧急情况下，由同样参与公司经营，且负责重要部门工作，具有丰富业务经验的李鑫华临时担当起公司领导者的角色，全面负责公司的日常经营，乃是川流公司面对决策层突然缺位而做出的合理反应，否则公司可能陷入管理无序，经营瘫痪的不利局面，甚至面临解散或被激烈的市场竞争淘汰出局的风险。然而，川流公司的这一自救行为却可能遇到法律障碍，因为公司法第五十二条第二款明确规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事。”从外观上看，李鑫华的监事身份是经公司章程确认并经工商登记公示的，在其履行总经理职责期间，公司章程和相关工商登记未经变更，由此导致了其监事身份与高管职权之间的冲突。如果因此认为李鑫华以监事身份出任高管的兼任行为无效，则可能导致川流公司陷入经营僵局。兼任是否成立，需讨论公司法第五十二条第二款的具体适用问题。

　　（一）高管与监事之间互相兼任的法律效力。公司法第五十二条第二款所指的兼任指同一法律主体在担任公司董事或高管的同时还担任公司监事。公司法禁止此类兼任行为是因为董事（高管）与监事在公司治理结构中承担着不同的职责，董事和高管属于公司的执行机构，负责具体实施股东会的决议，组织公司的日常经营，而监事制度的设立目的在于监督和约束执行权的使用，防止因公司管理层的道德风险而侵害股东尤其是小股东的利益。因此监事与董事（高管）系监督与被监督的关系，两者的职责存在冲突，若交由同一主体行使，无异于让运动员兼当裁判员，结果必然是约束与监督的功能无法实现，监事一职形同虚设。由于公司法第五十二条第二款的规定属于法律的强制性规定，因此应当认为高管与监事互相兼任的行为无效。如果此两种职务是同时任命的，两项任命均无效；如果此两种职务是先后任命的，后一项任命无效。

　　有观点认为如果出现监事和高管互相兼职的情况，则监事的任职应当无效，所作出的监督结果的报告也为无效。笔者认为，首先，上述观点立足在对高管和监事两类职务进行价值比较的基础之上，蕴含着高管职能优于监事职能的价值判断。高管和监事在职权范围和工作方式上的确存在差异，如果将公司比作车辆，高管有如发动机和牵引带，而监事则好比是刹车和安全气囊，然而两者的目的都是确保车辆在正确的跑道上高速平稳地行进，即在保证公司经营合法的前提下实现利益最大化。高管和监事同属公司治理结构中不可或缺的组成部分，各自发挥着不可取代的作用。尤其是对股东人数众多且分散、专业经理人权力集中，或者大股东兼任高管、小股东利益保障明显处于弱势，或者因经营领域特殊或因上市而受到特别监管的公司而言，内部监控不可或缺、至关重要。因此，对高管以及监事职务的重要性的评价不能脱离公司的现实处境，否则将有失客观。其次，上述观点尽管得到了公司法起草小组中部分专家学者的支持，但仍属于学理解释的范畴，对司法审判活动仅具有参考作用，不能直接作为裁判的依据。

　　（二）高管与监事之间互相兼任的事实认定。

　　1.兼任的形式要件与实质要件。高管与监事互相兼任的外观表现是同一主体同时具有高管和监事的双重身份，其实质则是公司内部有权机构授予同一主体同时履行高管和监事两种职权。因此，兼任的认定应当从形式要件与实质要件两个方面加以考虑。形式要件是两种身份的兼具，具体表现为公司章程的规定、工商登记的记载、任命书等；实质要件是指公司内部有权机构的真实意思表示，具体表现为股东的合意、公司对兼任者工作报告的采纳和业绩考核等。一般而言，身份是权利义务的彰显，因此形式要件与实质要件具有同一性，然而实践中有不少小公司时常出现形式要件瑕疵的情形，这是由小公司高度的人合性所决定。

　　2.小公司的人合性与经营失范。与股东规模稍大的有限责任公司相比，小公司的人合性更为突出，表现在：（1）股东人数少，甚至许多是仅有两三名股东组成的微型公司，管理层规模小，股东身兼数职现象普遍；（2）股东之间多有亲属、好友等较紧密的纽带基础，彼此十分了解和信任，公司向心力强；（3）经营决策受股东个人因素影响大。小公司的经营业绩多依赖于某一位股东的专业知识、业务经验、人际交往等无形资源，一旦该股东无法继续履行职责，公司将面临经营瘫痪甚至解散风险；（4）经营决策追求“短平快”。小公司抗风险能力差，面对复杂的市场行情和各类突发情况，必须迅速应对以求生存发展，因此可能会存在省略程序、忽略形式等情况，导致形式要件的瑕疵。如何认定这些瑕疵决议的法律效力，往往成为事实认定的关键。

　　3．公司法对公司治理结构的一般规范与立法精神。公司法对有限责任公司的机构设置做了普适性的规定，为搭建现代公司治理结构提供了模版。然而在实践中，不同的有限责任公司在经营规模、管理水平、所处环境上存在差异，由此导致其在权责利配置和经营方式上具有特殊性。这些差异和特殊性可能未在公司法的具体条文中有明确表述，却应当为司法者所考量。

　　笔者认为，在审理涉及小公司的案件时，应当从公司法保护公司利益，促进经济发展的立法原则出发，通过考察股东真实合意，弥补公司决策在程序要件或形式要件上的瑕疵，有条件地认可瑕疵决议的效力，避免因决议无效导致公司陷入经营僵局。

　　根据以上分析，具体到本案，从大股东罗忠召开总经理例会宣布由二股东李鑫华负责公司全面工作，李鑫华出席会议并在会议决议上签字，罗忠出具任命书，李鑫华实际履行了总经理的职权这一系列事实来看，罗忠和李鑫华对于由后者出任总经理一事达成了合意。川流公司的章程载明：“本公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”由于公司章程是由股东协商一致订立的，因此可以推定罗忠和李鑫华均应明知高管和监事不得兼任，在此情形下，应当理解为两人合意由李鑫华担任高管，原监事职务自然免除。李鑫华的监事身份未经公司章程变更，也未有书面的免除决议，但此仅为形式上的瑕疵，并不影响对股东间真实意思表示的认定。因此，李鑫华出任总经理的行为虽有兼任之表象，却无兼任之实质，应当定性为身份转换而非兼任，从而不适用公司法第五十二条第二款的禁止性规定。因此，原审法院认定李鑫华系川流公司的高级管理人员并无不当。

　　二、勤勉义务的认定标准

　　（一）勤勉义务的概念。公司法意义上的勤勉义务又称注意义务或者谨慎义务，是指董事、监事和高管在处理公司事务时必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。勤勉义务法律制度是英美法系普通法判例的产物，与忠实义务一同构成了信托义务的重要内容。德国、日本等大陆法系国家亦在各自的公司法体系内作出相似的安排。例如德国股份法并没有将董事的义务明确区分为勤勉义务和忠实义务两类，而是采用了谨慎义务的概念。狭义的谨慎义务相当于英美法上的勤勉义务，而广义的谨慎义务则包含了忠实义务的内容。[1]根据商务印书馆《应用汉语词典》的解释，勤勉等同于勤奋，即长时间不懈地努力（工作或学习）。勤意在尽力多做，不偷懒，不懈怠，勉的意思是努力、尽力。[2]因此，勤勉义务要求董事、监事和高管对公司勤于管理，持续关注公司经营状况、财务状况，积极、谨慎履行职责。公司法在2005年修订后首次采用了勤勉义务一词，并在第一百四十八条对此作了概括性的规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

　　（二）勤勉义务的认定标准。公司治理结构的实质是公司内部权责利的配置，对董事、监事和高管权利义务的设计应当根据一国经济发展程度及公司治理水平来具体确定，综合考虑市场环境、公司现代化进程、社会诚信水平等因素，平衡保护公司的利益以及董事、监事和高管的积极性。既要求董事、监事和高管承担因其经营决策的失误而给公司造成损失的责任，又不因过于苛刻的责任使上述人员在商业经营中显得保守，危及经济活力。

　　1.尺度把握。从勤勉义务的宽严尺度上看，国外关于勤勉义务的认定标准主要有四种模式，即德法模式（严格勤勉标准）、日本模式（折衷的严格勤勉标准）、英国模式（一般勤勉标准）和美国模式（宽松的一般勤勉标准）。德法模式下，董事、监事和高管应具备普通商人或善良家父的注意，并对其一般过失行为承担赔偿责任；日本模式下，董事、监事和高管仅对其重大过失所致公司损失承担赔偿责任；英国模式下，董事、监事和高管违反勤勉义务但属善意行为时，即使构成重大过失，法院仍可根据实际情况决定减轻或免除其赔偿责任；美国模式下，董事、监事和高管只要未同时违反忠实义务，其重大过失的赔偿责任可由商业判断规则或公司章程予以免除或减轻。[3]

　　2．参照标准。从勤勉义务认定的参照标准上看，主要有主观主义和客观主义之分。主观主义指董事、监事和高管是否履行勤勉义务应当以其实际具有的知识和经验为标准。客观主义是指董事、监事和高管是否履行勤勉义务应当以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其行为标准。英国最初采用主观主义，但完全按照这一标准，势必导致董事、监事和高管的知识和经验越少，其勤勉义务就越轻这一可笑的结果，因此遭到了诸多批评。鉴于主观标准的严重弊端，判例和立法对勤勉义务判断标准的界定逐渐趋向客观化，即要求董事、监事和高管应具有与其所任职务相当的知识、技能和经验，但当董事实际具有的知识、技能和经验超出了与其所任职务相当的水平时，则其执行职务行为应达到这一实际水平。[4]美国法、德国法和日本法在勤勉义务的认定标准上也均采用了客观主义。

　　3.以客观标准为一般，兼顾个案正义。由于勤勉义务没有相对明确和具体的判定标准，公司法未对勤勉义务的认定标准加以明确，而是将该问题交给法官裁量。关于这一问题的具体讨论也多限于学理层面，给法院的统一性司法带来一定难度。笔者认为，法官在执法时应当遵守以下原则：一是以客观标准，即专业人士的、服务于最佳公司利益的、合理审慎的业务行为的标准，作为认定的一般标准。判定标准的参照系有三个构成部分：（1）主体是公司的高管，职业化或者半职业化的商务人士，而不是普通民众。（2）客体是公司高管的业务行为，即从事经营管理贸易等公务行为，而不是如生活行为等其他私人性质的行为。（3）行为必须是旨在服务于公司的最大化利益，而不能是私利等其他行为；行为必须是合理审慎的，即经济人和理性人的行为，因为有时公司高管在履行职责时亦可能是出自感情或冲动。这样就可以比较好地解决主观标准抽象难以把握的问题，最大程度地避免不同法官主观理解偏差过大而引起裁判不公的现象。二是兼顾个案正义，结合具体案情在一般判断标准允许的范围内做出更为妥当和准确的判定。这是因为：（1）我国当前公司的发展水平不一致，成熟的职业管理人阶层尚未形成，市场上董事、监事和其他高管的职业能力缺乏普适标准；（2）公司的专业领域、经营规模、市场定位等诸多因素导致对高管的职业能力要求不一致。因此，在把握个案时，建议综合考虑公司和高管的具体情况做出判断。主要考虑以下几点：（1）公司所处行业、规模、地域等因素对高管素质的要求程度；（2）公司运营历史上对高管业务素质的要求；（3）在处理引发诉讼的公司事务时，高管所表现出的业务素质是否和该高管历史上从事业务行为时所显出的能力一致；（4）在处理引发诉讼的公司事务时，是否是出于公司最佳利益的考量，并尽到了在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意。

　　关于本案，李鑫华在全面负责川流公司经营期间，作为UV手机外壳涂装线项目川流公司一方的具体经办人，仅以口头协议的方式与相对方发生交易行为，亦未留存任何经交易对象确认的文件资料，导致了川流公司无法向案外人主张债权。按照经营的一般常识，采用口头方式订立协议的，难以明确各方的权利义务。从防范潜在风险，维护公司利益的角度考虑，对于不能即时完成的交易，应当签订书面协议或由交易相对方对相关内容作出确认。然而李鑫华无视该经营风险的存在，未达到一个理性第三人在同样地位上能够尽到的注意，有违诚实与善意，因而违反了勤勉义务，应当为由此给公司造成的损害承担赔偿责任。




【作者简介】
沈竹莺，单位为上海市第一中级人民法院。


【注释】
[1]张开平：“英、美公司法上的董事注意义务研究”，载《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版。
[2]商务印书馆辞书研究中心：《应用汉语词典》，商务印书馆2000年版，第1019页。
[3]任自力：“公司董事的勤勉义务标准研究”，载《中国法学》2008年第6期。
[4]刘敬伟：“董事勤勉义务判断标准比较研究”，载《当代法学》第21卷第5期。