【摘要】民法典原则是实现民法典目标的指路碑，是民法典体系的经脉，是民法典条文设计的基础和逻辑起点。民事生活的多样性和复杂性决定了民法典原则结构既要考虑一般性和共同性，也要考虑特殊性。为此，民法典原则应有总则原则和分则原则之分。总则原则应体现民法典的基本精神和价值取向，并适用于整个民法典体系。分则原则是民法典一般原则在民法典不同领域的具体化，反映民法典不同领域的基本精神和要求。民法典总则原则与分则原则相结合，共同形成民法典的精神脉络，指导和引领民法的基本规则，保证民法典立法的体系性和实施统一性。
【关键词】民法立法；体系性；原则设定；总则原则与分则原则
【写作年份】2011年


【正文】

　　新中国的民法典立法经历了一个长期而艰难的过程。曾于1954年、1962年和1979年三次起草民法典，都没有实现预期目标。改革开放后制定了《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》以及1986年的《民法通则》，但具有明显的计划经济的痕迹。市场经济体制确立后于1999年制定的《合同法》是《民法典》立法的重大进步。随着社会主义市场经济的发展和人类进入21世纪，人们对制定《民法典》的呼声日益高涨，并由高校和研究机构、全国人大法工委等起草了几个方案的《民法典草案》，但由于立法条件的限制，难以成为法律意义上的民法典。按照民法典的结构和逻辑思维，民法典立法应首先确定其原则，以保证民法典规范体系的协调和立法质量。在此，作者对未来民法典立法的原则设立谈谈自己的看法。

　　一、民法典原则结构的几点理由

　　从哲学的角度看。一切事物都是相互联系，是一个相互联系的统一整体。从联系的观点看社会，社会是一个具有多层次结构的、关系复杂的系统，需要社会管理层根据社会结构的要求进行分类调节和管理。社会总是充满着矛盾，并存在于个人与个人、个人与社会、个人与组织、个人与国家之间，这是不以人们的意志为转移的，而且矛盾的性质又是纷繁复杂的。矛盾具有普遍性和特殊性，是辩证统一的关系。矛盾的普遍性要求我们对任何事物要总结出其矛盾的一般规律和解决矛盾的一般方法和准则。矛盾的特殊性是我们科学分门别类的依据，要求我们要具体矛盾具体分析。矛盾的普遍性和特殊性问题要求我们既要强调矛盾的普遍性，也不能忽视矛盾的特殊性，应把矛盾的普遍性和特殊性结合起来，互相配合，共同解决好社会矛盾和社会问题。“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”（[法]孟德斯鸠著：张雁深译：《论法的精神》（上册）第1页，商务印书馆，1961年11月第1版）法律是一种客观社会现象，总是与社会现象相联系，并以解决社会矛盾和纠纷为己任，民法也不例外。社会物质生活条件决定法的内容，社会需要是人们研究和制定民法规则的基本出发点。依此，民法典体系的构建应能较全面地概括社会民事生活的基本内容。“立法科学的精髓，在于条理分明地组合事实，准确严密地分析事实。”（[英]边沁著：《道德与立法原理导论》第7页，商务印书馆2000年12月版）法律是涉及人们行为规范的普遍制度，人们可以根据社会经济发展的实际需要来确立法律规范的基本内容和结构模式，有效地区分法律类别及其所调整的社会关系。法律具有普遍性、整体性的特点，同时对具体问题的调整又具有其特殊性。“民法典应该以逻辑性、科学性和实践操作性为基础”（孙宪忠主编：《民法总论》第44页，社会科学文献出版社，2004年11月第1版）因此，民法在确立其原则时应坚持普遍性与特殊性的统一，使普遍性中含有特殊性，特殊性中体现普遍性。

　　从我国民法典的立法结构和体系看。大陆法系特别是德国的潘德克顿式民法结构更适合我国的立法选择。大陆法系国家的民法典结构基本遵循由一般到具体的演绎推理。《法国民法典》规定了人、物、诉讼的结构体例，《德国民法典》和《日本民法典》采总则、物权、债权、婚姻和继承的结构体例。我国民法典的大致结构为总则、人格权、物权、债权、婚姻继承、侵权民事责任等内容。这与大陆法系国家的民法典结构基本吻合。按照这一结构，一般原则规定在总则部分，对各编具有普遍指导意义；具体原则分别规定在各编前面，对各编起指导作用。从目前的单行立法方式看，婚姻法、继承法、合同法、物权法（包括即将制定的侵权法）这些民法单行法都规定了自己的原则，这也为将来制定完整民法典的原则打下了良好的基础。一般原则和具体原则构成一个有机联系的原则体系，为民法典立法、执法、司法、守法和研究提供一个清晰明了的脉络。“理性化是构建理想的法律模式、理想的法律思想体系大厦的最基础性最根本性的要素。”（刘作翔著：《迈向民主与法治的国度》第52页，山东人民出版社，1999年6月第1版）“潘德克顿法学使民法学具备了体系化、逻辑性、普遍性这三个科学的基本特征。”（孙宪忠主编：《民法总论》第43页，社会科学文献出版社，2004年11月第1版）“潘德克顿式民法体系的长处在于彻底的体系化，从一般到特殊，从抽象到具体。”（孙宪忠主编：《民法总论》第43页，社会科学文献出版社，2004年11月第1版）民法典的科学性要求立法者保持理性的头脑，使民法典立法本身保持普遍性和特殊性相结合的完整考虑，体现民法典的基本价值追求。“民法典‘科学化’的程度，决定着实体法、一般法理以及民法总则或一般原理课程中所使用的概念和原则统一的程度。”（[美]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》第80页，知识出版社，1984年6月第1版）民法的原则是民法的方向和目标，民法的规则是达到目标和原则具体环节。民法原则显得比民法规则更重要，原则没有确定或确定错误的话规则就会乱套，这样，民法的实施就要出严重问题，甚至严重到“失之毫厘，谬以千里”的程度。因此，民法典原则的设计是否科学合理决定着该民法典的逻辑结构的完整性和立法质量。据此，区分一般原则与具体原则的意义在于：有利于立法机关在民法典立法中更科学更合理地立法，使民法典的逻辑结构更严密更科学，以保持民法典立法内容的科学分类和合理布局，实现民法典编纂的体系化和科学化；有利于司法机关更好更准确地运用法律原则解释法律和运用法律处理纠纷，限制司法机关滥用法律自由裁量权；有利于民法理论研究和教学工作者更好地梳理民法的内容，完善民法体系；这种区分也符合我国民法典的结构要求。

　　从法治统一的角度看民法典的立法原则。“法律乃是自足的原则或现象，依靠系统性的研究便可理解并精通。”（[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变和形成》第186页，中国法制出版社2005年1月第1版）法治统一要求不仅要求国家整个法律规范的统一，也要求部门法（民法）规范的统一。每部法律本身是由相互联系的各个部分有机组成的系统，各个组成部分相互协调，并统一于一定的原则之下。“确定某一原则、政策或政治道德准则是制定法及判例所蕴含的，其标准是该原则、政策或政治道德准则构成了最完善的法律理论的一部分，这个理论又能证明已确立的制定法及判例中的具体法律规则是正当的。”（刘星著：《法律是什么》第123页，中国政法大学出版社1998年5月第1版）因此，法律原则是我们评价法律规则正当性的基本准则。民法典体系是一个相互统一、有层次、相互适应的整体。民法原则的设定，应充分考虑到民法的一般原则能贯穿整个民法的始终，具体原则能贯穿该部分（编）的内容，做到仔细阅读每一条文都能感到原则存在其中的韵味。民法典的一般原则用以指导所有民事活动的整体和各个组成部分，使民法典与其它法律部门相协调；民法典的具体原则用以单独指导各个组成的部门法。二者有机结合，保持民法典结构的统一性和协调性。

　　从民法的私法属性看，民法是调整私人关系的法律。私人民事关系的复杂性决定了民法典立法应对复杂的民事关系进行分类，不同的民事关系需要我们既要总结出一般的原则指引整个民事活动和民事关系，也要确定不同的具体的原则作为指导不同的民事活动和民事关系。民法一般原则与具体原则相互协调，一般原则将民法典中涉及到的共同的事项进行归纳，贯穿于整个民法典始终，使其具有普遍指导意义，有利于人们进行抽象思维；具体原则将民法典中的部门块状部分进行归纳，贯穿于民法典的某一组成部分，有别于其他部分的原则，对具体问题具有特殊的指导意义，有利于人们结合总则的规定进行局部思维，划清不同案件的原则界限，更好地处理纠纷。特别是在民法规则无规定的情况下才能更好地保护自然人的生命财产和社会组织的财产安全。我们应通过对民法典整体及其内部结构、机制进行分析比较，并关注民法典的价值目标和逻辑体系，使复杂的民法典原则得到清晰、全面、准确的概括，以寻求最佳民法典的原则构成。

　　从立法技术性角度看。立法技术是一种知识性、智能性的方法和技巧，也是一种思维的逻辑规则、语言排列和工艺。民法典规范是一种社会规范，但民法典的制定却是技术性极强的活动，它涉及到民法典的立法方法、技巧和逻辑结构。民法典立法不仅是一项重要的政治活动和社会工作，而且也是一项重要的技术活动。立法技术于立法者准确、真实、完整把握民法典的结构具有重要意义。正如马克思所说：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”（[德]马克思著：《论离婚法草案》载《马克思恩格斯全集》第1卷第183页，人民出版社1956年版）立法机关要制定一部完美的民法典，合理安排民法典结构，实现民法典立法目标，使民法典的可操作性更强，保证民法典的统一实施，实现法治统一，就应当重视民法典的立法技术问题。从国外看，《法国民法典》规定“私有财产神圣不可侵犯、法律面前人人平等、契约自由”的原则受到了当时社会环境和立法技术的限制，不可能制定出一部更精妙的民法典。《德国民法典》在更晚些时候制定，社会环境的变化和人文情怀的提高，民法典的结构显得更科学合理，体现了立法技术的进步，对东方特别是日本产生了重要影响。我国历史进程也证明，立法技术也是一个不断完善的过程。我国传统法律独具特色，第一部封建法典《法经》起总则作用的“具法”位于最末，顺序颠倒，难以起到统领作用。唐代《唐律疏议》的总则和分则的划分，反映了当时的最高立法水平，但没摆脱诸法合体的局面。清朝后期和民国时期的法治近代化过程中，由于受到西方“主权在民”、“天赋人权”、“自由”、“平等”、“博爱”、“三权分立”的思想观念的影响，首先模仿西方部门法体系，打破了封建社会诸法合体的形式，采取大陆法系的立法体例，注重法典编纂，逻辑思维模式为一般到具体的演绎推理，在民法典结构上由总则、物权、债权、婚姻和继承各编组成。社会进入21世纪后，科学技术更发达，立法技术更科学，使得我国民法典的逻辑结构应更科学，考虑问题更精细，内容更完整。我国提交讨论的《民法典草案》立法模式也是大陆法系的做法，只是在总则、物权、债权、婚姻和继承的基础上增设人格权、侵权、收养、涉外民事关系的法律适用等编。根据这种民法典结构模式，其原则采取总则一般原则和各编具体原则的设定，以一般原则为具体原则的基础和逻辑起点，以具体原则为一般原则的归宿和体现。两者相互协调和相互补充，共同构成民法典的原则体系并统领民法规范，最终形成一个由原则和规范组成的的民法典体系。

　　二、民法典原则结构的依据和出发点

　　水有源头树有根，民法典原则的设立也有其出发点。由于民法是私人的领地法，以保障公民、法人和其他组织的合法的民事权益为己任，保护和平衡各种民事关系。因此，民法典原则的确立应考虑民法典的价值和意义。

　　自由、平等、人权和秩序是民法典立法的基本价值准则。民法典具有保护私权利，防止公权力侵害私权利的功能。如果刑法确立罪刑法定原则，那么民法应确立民事权利受保护或法无明文禁止不违法或允许类比的原则。在当代，“权利本位”的观念已渐为越来越多的人所接受和推崇，成为现代法律精神、法治精神。民法典确立这样的原则，其共同点都是为了维护平等和自由，保护人权。

　　民法典的精神和宗旨对民法基本原则的导向。民法典是人类社会生活实践的制度结晶，其原则是这种制度结晶的更高概括和精神。高度抽象性的民法典原则集中体现着民法典的内在精神。这种精神和宗旨表现为民法是权利法，贯彻权利本位思想。民法典原则是司法活动的指导性依据，是法官用以救济、补充法律漏洞的基本机制。民法典原则应有助于养成法官的法律理念和法律精神境界。由于在任何国家的法律不可能做到法网恢恢疏而不漏或出现法律冲突。在民法典规则的内容有漏洞时，民法典原则以补漏的方式产生法律效力。在民法典规范之间出现冲突时，民法典原则以一般规定来协调法律之间的冲突；在民法典内容出现模糊时，借民法典原则来明晰。因此，民法典的确立应体现民法的宗旨和精神，以保护民权。

　　民法一般原则和具体原则的含义和范围（内涵和外延）是民法出发来确定。民法原则内涵是指民法原则本身的含义，外延是指民法原则包括的范围即包括几种原则（原则分类问题）。认真理解和把握民法原则的含义，使我们进行原则设计时不会偏离原则的要求并进行科学的原则分类。从民法典整体看，法律原则既是法律规则得以具体展开的逻辑起点，也是法律规则最终运行的逻辑结果。民法典规则中应包含和贯彻着民法典原则的精神，是民法典原则和精神体现和延伸。换言之，民法的一般原则应能贯穿民法体系的始终，民法典各编的具体原则能贯穿各编的规则。

　　民法的性质和理念决定着民法基本原则的确立。民法是私法，是实体法，是市场经济的基本法。民法的理念与民法的性质相适应，以维护私人利益为己任，保护公民和社会组织的人身安全和财产安全（包括静的安全和动的安全）。民法给人们带来的是普适性的规范。

　　民法发展过程确立的民法原则是我们确立民法典原则的参考。中国古典法律中确立的“德主刑辅”、“礼法并重”、“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”等等，是古典中国社会的法律原则，而且是贯穿于整个古典中国的法律原则。其中法律的总原则就是“德主刑辅”。在这样的原则下，法律的儒家化、道德化就成了顺理成章之举。近代以来世界各国确立了“平等原则”、“私有财产神圣不可侵犯”“人权原则”、“民主自由原则”、“法治原则”为近代民事立法作出了贡献。特别是在大陆法系国家，法律原则在成文法中是比较明确的。而在英美法系国家，判例法中最重要的法律原则就是遵循先例原则。法官还可采取“自然正义”的原则来发现法律并解释法律，以协调法律规则的冲突。到现代，各国根据社会的发展又对原来的原则做了限制如所有权的限制等。我国现行民事单行本的《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《物权法》各有其原则。我们可以对古今中外的民事法律原则进行分析和取舍，以便更好地确立民法典的原则。

　　三、民法典原则结构的技术处理

　　为了更具科学地确立民法原则，保持民法的逻辑性和体系性，首先应注意以下几点区分。

　　首先，把贯穿于民法体系的基本原则与只适用于各编的具体原则相区分。由于民事活动的复杂性和民法体系结构的复杂性，决定了民法的原则在不同的民法领域应有不同的指导性原则来体现。我们在制定民法时，既要考虑其共性，也要考虑其个性，应该是共性与个性的结合。首先，我们应从整个民法结构体系中筛选出具有共同指导性的原则作为民法典体系中的总则部分的基本原则；其次，在民法各编中筛选出在各编中具有普遍性的准则作为该编的原则。再次，使总则的原则与各编的原则相互协调，精神相通，形影不离，形成一个有机的原则体系。

　　其次，把民法的基本原则与民法的基本制度相区分。由于原则与制度相比，原则具有普遍性，带有精神色彩，具有贯穿性和对漏洞的填补性，如平等性、公序良俗等；而制度相对而言更具有个性、可操作性和稳定性，不具有填补性，如法人制度、代理制度等。在原则和制度之间，原则采取一般的、导向性规定，不做具体规定，而制度本身需要做细化规定，严密具体明确，方便操作。

　　再次，把民法的基本原则与民法的规则相区分。在法律体系中对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容就是法律原则。比如，在现代法律中，平等是贯穿所有法律规范的法律精神所在，是对其他法律规则具有统摄功能和指导价值的重要原则。为了贯彻法律原则，必须在法律原则基础上制定更加细密的、具体的法律规则。相对而言，法律原则为法律中不易变的部分，法律规则为法律中易变的部分。根据法律所调整的主体生活和社会关系的不同，对于社会生活稳定的部分在法律上表述为法律原则，对于社会关系易变的部分表述为法律规则。

　　根据民法典的结构安排，相应地，把对民法典涉具有共同指导性的普遍性准则确定为民法典总则的一般原则，把对各编具有指导性的准则确定为各编的原则。作者认为，可以作为民法典一般原则的是：平等原则、民事权利本位原则、公序良俗原则、权利义务相应（最近）原则。（许增裕：《论民事权利义务最近原则》，玉溪师范学院学报（第24期）2008年第6期）在遵循民法典总则原则的前提下，在各编分立民法典部门法的原则，具体为：自愿原则（意思自治原则）、诚实信用原则、公平原则应该属于债法的原则；物权法定原则、一物一权原则、公示、公信原则属于物权法的原则；侵权法定原则、过错原则、严格责任原则、公平原则、损失填补原则应属于侵权法的原则。婚姻自由原则、一夫一妻原则等属于婚姻法的原则。禁止包办、买卖婚姻和借婚姻索取财物以及保护妇女、儿童、老人合法权益属于法律应有之意，可体现在相关法条之中。计划生育属于国策，通过公法的方式来体现比较适宜。继承权平等原则、权利义务相协调原则、养老育幼原则应属于继承法的原则。

　　需要说明的是，等价有偿、守法、禁止权利滥用不能作为民法典的基本原则。理由是：首先，与民法的精神、性质和理念等不相吻合；其次，民法本身的要求是只要不做法律禁止之事即可，而权利滥用实在不好操作，容易导致自由裁量权之滥用；再次，等价有偿与赠与、让利等受保护的民事行为相冲突。守法意味着法不规定不能作为，但民法与刑法的原则要求是不同的，民法充分尊重意思自治，应该给民众更大更多的活动空间，只要不做法律禁止之事即可，而不是事事皆由法律做出规定；从民法基本原则贯穿于民事法律始终的角度看，守法作为一个原则确实难以为民众提供一个充分实现民众意愿的空间。当法律的具体规则模糊不定时，法律原则在更为“宏大”意义上的确定至少给人们提供了一个理解和解释模糊之法律规则的参照，进而使法律规则从模糊走向明晰。守法原则可通过法律的义务性（强行性、禁止性）规范来实现。自愿、公平和诚实信用这些原则主要是用于交易领域即合同领域，作为合同法的原则，而不能作为物权法和民法其他部门法的原则；而物权法的物权法定原则、公示公信原则等也不适用合同法；侵权法的原则也如此。因此，专属于民法各编的原则不能作为民法的一般原则。在民法的原则中，使用公序良俗来囊括“禁止权利滥用”和“守法原则”更适宜，因为“禁止权利滥用”的表述模糊，像一把悬在权利人头上的利剑，再加上中国传统官本位思想的根深蒂固的影响，实际上是限制了普通百姓的自由权。




【作者简介】
许增裕，单位为云南玉溪师范学院法学院。


【参考文献】
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[2][美]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，知识出版社，1984年6月第1版。
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[4]王利民主编：《民法》，中国人民大学出版社，2007年7月第3版。
[5]孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社，2004年11月第1版。
[6]郑玉波著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2003年8月第1版。
[7]王泽鉴著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
[8][法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》(上、下)，商务印书馆，1961年11月第1版。