一、 关于隐性采访的合法性问题

隐性采访，作为一个新闻概念，从一个非新闻专业的法律人士看来，尚无准确的界定。用新闻学者的语言，界定为"是在采访对象不知情的情况下，通过偷拍、偷录等记录方式，或者隐瞒记者的身份以体验的方式，或者以其他方式，不公开猎取已发生或正在发生而并未披露的新闻素材的采访形式".2我们姑且用这种概念的界定为基础，来研究隐性采访的合法性问题。

可以肯定地说，在目前的国家立法中，对于隐性采访是没有成文规定的。在现实中，新闻媒体对于一些通过正常采访无法采访得到的新闻素材，运用隐性采访的手段，全面、真实地了解事实真相，将那些见不得阳光的丑恶事件暴露在光天化日之下，使之受到正直的人们的鞭挞，满足了广大民众知悉社会真实情况的要求，受到各界的欢迎。当然，根据这种采访采制的新闻和其他文字，公开发表以后，有的也引起麻烦，在法律上引起纠纷，甚至于被判决赔偿精神损害。因此，在法律上究竟应当怎样看待隐性采访，确实是一个重要的问题。

第一，采访权是权利而不是权力，因而不具有强制性。

按照新闻界人士的意见，隐性采访是采访权的内容，那就是，采访权是新闻机构及其从业人员的权力，采访的具体办法分为公开采访和隐性采访。采访既然是一种权力，那么，隐性采访就是合法的。我认为，不能这样简单地推论。

采访权究竟是权力还是权利，是应当真正弄清的，不然，就会混淆权力和权利的界限，以至于造成理论上的错误，在实践中出现更大的失误。首先，必须准确理解权力和权利的概念。按照对权力和权利的权威解释，权力是公法上的概念，是政治上的强制力量，以及职责范围内的支配力量；3而权利，则既是公法上的概念，也是私法上的概念，与义务相对，是法律对法律关系主体能够做出或者不作出一定行为，以及要求他人相应作出或不作出一定行为的许可和保障。1其次，应当弄清采访权的权利来源。采访权是新闻权的组成部分，新闻权是由采访权和报道权构成的。所谓的新闻权，其权利来源是新闻自由，按照我国《宪法》的规定，新闻自由的权利来源是言论和出版自由；而言论和出版自由的本身不是一种权力，而是一种权利，是一种自由权利。既然如此，采访权当然是一种与义务相对应的权利，而不是具有国家强制力的权力。

采访权不是具有强制力的权力，并不是说隐性采访就不具有合法性，采访权既然是权利，就采访而言，就应当是合法的行为。这就要看采访所采用的具体方式是否合法。

第二，在隐性采访的具体方式中，有的是法律所准许的，有的确有禁止性规定。

按照上述专家对隐性采访的界定，首先，在隐瞒记者身份以体验的方式，或者以其他方式，进行采访，法律并不禁止，因而不存在违法的问题。在一般情况下，采访应当是公开进行，并且应当征得被采访对象的同意。但是在特殊情况下，不公开记者的身份，体验正在发生或者已经发生的新闻事件，获取新闻素材，应当是合法的。其次，通过偷拍、偷录的方式进行采访，遇到的法律问题是《国家安全法》的规定。该法第21条规定："任何个人和组织不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。"在这条条文中，禁止持有、使用的是专用间谍器材，不是一般的采访器材。在隐性采访中，偷拍、偷录有时使用的是窃听、窃照的器材，这是不允许的。但是没有规定使用一般的新闻采访器材进行偷拍、偷录。因此可以说，只要不是使用专用间谍器材，偷拍、偷录的采访方式，不会受到法律的特别禁止。但是，如果使用这样的器材进行"隐性采访"，则为违法。再次，有的专家提出"故意引诱被采访对象上当受骗违法犯罪"的问题，则是法律所禁止的，记者不得实施这种"隐性采访行为"，否则为触犯法律。

第三，社会与公众赞成、认可隐性采访。

还应当看到公众对隐性采访的态度。社会与公众的认可，是法律对一项行为是否确认其具有合法性的重要依据。在现代社会中，公众急切需要新闻媒体提供大量真实的、有现实意义的消息，尤其是揭露现实中阴暗面的事实，以端正党风，净化社会空气，推进精神文明建设。隐性采访满足了社会和公众的这种需要，因而受到群众的欢迎和肯定。社会和公众的认可，就是隐性采访合法性的基础。

权利主体对其所享有的权利，只要法律没有做出禁止性的规定，是可以依照权利人的意志行使这种权利的。按照隐性采访是采访权利的内容，而这种权利又是以言论和出版自由作为其权利的渊源这一理论基础，法律上没有禁止性的规定，并且受到公众的欢迎和认可，不应当认为新闻媒体不能使用隐性采访的手段进行采访。

确认隐性采访的合法性，并不是说进行隐性采访就毫无限制，相反，由于隐性采访涉及到众多法律上的问题，尤其是对公民、法人的权利的保护问题，因此就更应当受到严格的限制。有些人认为，隐性采访是一种采访的手段，可以根据实际需要采用这种手段进行采访，甚至有人主张像刑事侦查一样，既可以适用一般调查手段侦查，也可以使用技术侦察手段。我认为，隐性采访从某种意义上说，与技术侦察有一定的相似之处，但是它们是不可以简单类比的。就是刑事侦查，在使用技术侦察手段时，也必须经过特别批准，不是想用就能用的。在我看来，采用隐性采访方式，首先，必须经过新闻机构的特别批准，不得由记者自行实施。其次，应当遵守法律、法规的具体规定，明确规定不得录音、录像的，进行偷拍、偷录，就是违法。再次，应当遵守保护公民、法人人格权的规定，隐性采访不应当以侵害被采访对象的人格权为代价。

二、 关于隐性采访的权利与法律所保护的人格权的冲突问题

在隐性采访中，经常遇到的法律问题就是新闻侵权。

在一个正常的采访和报道中，必须处理好行使新闻批评自由即舆论监督和保护公民、法人的人格权的关系。处理得不好，就会构成新闻侵权，酿成纠纷，形成诉讼，承担赔偿责任。在这里，最重要的原则，就是《宪法》第51条规定，即："中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。"诚然，新闻媒体享有批评的自由，即舆论监督的权利，这是新闻媒体存在的价值之一，也是其应尽的社会责任。但是，自由是相对的权利，是一种在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制和妨碍的权利。这样的权利是相对的权利，是相对于他人、相对于其他状态的保持自己的不受约束、不受控制和不受妨碍的状态的权利。法律规定，自由不是绝对的自由，而是相对的自由。然而，人格权是绝对的权利，是任何人都不得侵犯的权利，任何人都绝对不得以牺牲他人的人格权来实现自己的自由。因此，在新闻批评自由和人格权保护的法律天平上，并不是绝对平衡的，当新闻批评的自由与人格权的保护之间发生冲突的时候，法律向人格权的保护倾斜，着重保护人格权不受侵犯。在这样的前提下，"只要不违反任何法律禁令，或者侵犯其他人的合法权利，那么，任何人可以说想说的任何话，做想做的任何事".在新闻报道中，尤其是在隐性采访中，最容易受到侵害的人格权是：1.人格尊严。人格尊严是一般人格权的核心，侵害人格尊严就是侵害一般人格权。在采访中，如果是被采访人的人格尊严受到损害，就构成侵害一般人格权，应当承担侵权责任。例如，在一个隐性采访中，被采访的是一个算命的人，采访的方法是偷拍。该报道的主题是揭露封建迷信，是积极的，因此不构成侵害名誉权；但是采访的镜头，是从脚向上摇，摇到被采访人的裆部时，镜头停留下来，晃来晃去。这种报道，对人格尊严构成损害，是不允许的。



2.名誉权。名誉权是公民、法人最重要的人格权，法律加以严格的保护。 在新闻报道中，对公民、法人进行诽谤、侮辱等，使名誉权受到损害的，构成对名誉权的侵害，媒体应当承担侵权责任。

3.隐私权。隐私是公民与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间。对于这些隐私内容，只有权利人自己才能够支配，不得任何人侵犯。在隐性采访中，最容易受到侵害的人格权，就是隐私权，最容易发生侵害隐私权的冲突。隐性采访侵害了隐私权，就构成侵权。某媒体用电话采访一位歌星，未经允许，就将采访现场实况在广播电台进行直播。这是严重侵害隐私权的行为。

4.肖像权。利用照相机、摄影机和录像机进行偷拍、偷录，都涉及到肖像权的保护问题。肖像权是只有公民才享有的人格权，是对自己的肖像及其利益进行支配、保护的权利。在法律规定上，肖像权的保护，主要是未经本人允许不得非法使用他人的肖像。在现实中，未经他人允许，偷拍、偷录他人的肖像，也是不允许的，除非具有合法的抗辩理由。在以偷拍、偷录方式进行的隐性采访中，既有未经他人允许制作他人肖像的问题，又有未经本人同意使用其肖像的问题，这些都是侵害肖像权的行为。但是，这种采访一般都是具有维护社会公共秩序的现实意义，因此可以维护社会公共利益需要为抗辩事由，阻却行为的违法性，成为正当的合法行为。如果不具有这样的事由，就一定构成侵害肖像权，应当承担侵权责任。

5.信用权。信用权是公民、法人维护社会对自己的经济方面客观评价的权利。媒体对公民、法人发生经济上的困境，正在进行积极努力争取摆脱困境的报道，事实是真实的，报道是客观的，不构成对名誉权的侵害；但是这样的报道会使该民事主体的社会经济评价降低，信用受到损害，构成对信用权的侵害，严重的要承担侵权责任。

在隐性采访中，对于以上人格权都必须进行严密的保护，不能有所疏忽。因为侵害人格权，故意会构成侵权责任，过失也会构成侵权责任。在这方面，新闻媒体承担善良管理人的注意义务，1必须高度谨慎，小心从事，防止酿成侵权纠纷。

三、关于新闻报道侵权的抗辩权问题

所谓抗辩，指被告针对原告提出的诉讼请求，提出具体事实使自己免责或者减轻责任；2抗辩权，则是对抗对方请求权或者否认对方权利主张的权利。3当一则新闻报道发表后，有人提出该报道构成侵权，主张新闻媒体承担侵权责任的时候，如果该新闻媒体具有正当的抗辩事由，就可以用这种抗辩事由进行抗辩。如果法庭确认这种抗辩事由成立，则新闻媒体就会被免除侵权责任，其报道行为就是正当的新闻报道，受到法律的保护。

正当的新闻采访和报道，包括隐性采访，是依法行使新闻采访权利和新闻报道权利的行为，不会构成侵权。在行使这些权利的时候，如果违反保护人格权的法律规定，侵害公民、法人的人格权，就构成侵权责任。当新闻媒体认为自己是正当行使新闻权利，他人认为是侵害了自己的权利，主张新闻媒体承担侵权责任的时候，新闻媒体如果具有合法的抗辩事由，应当举证证明，据此主张免除自己的侵权责任。在这时，作为被告的新闻媒体，应当尽一切力量，证明自己的抗辩事由的存在并且合法，是法庭确信其成立。

新闻媒体对抗新闻侵权主张的正当抗辩事由有以下几种：1.公众知情权。知情权即知的权利，也称作知悉权、了解权，是美国新闻编辑肯特。库珀创造的概念，其基本含义就是公民有权知道他应当知道的事情，国家应当最大限度的确认和保障公民知悉、获取信息的权利，尤其是政务信息的权利。知情权究竟是公法上的权利，还是私法上的权利，还没有定论，但是一般认为它含有以下内容：一是知政权，即知道国家活动，了解国家事务的权利；二是社会知情权，即知道他所感兴趣的社会变化和发展的情况；三是对个人信息的知情权，包括对自己的信息的知情权和对有关自己切身利益的人的信息的知情权，例如自己的出身，恋爱对象的有关信息等；四是法人的知情权；五是法定的知情权，即司法机关通过侦查、调查，知悉案件情况的权利。1我们所说得的公众知情权，是指的前两种知情权，即知政权和社会知情权。新闻媒体的职责就是将社会已经发生的和正在发生的真实的事实，告知公众，以满足公众知的需要。因此，公众知情权是新闻报道的最有力的抗辩事由。在一个侵权纠纷发生之后，如果新闻媒体报道的出发点就是为了满足公众的知情权，并且没有超出正当的报道范围，就不应当认为媒体是侵权。在美国，费城郊区居民希尔在家中被3名逃犯软禁，受到亵渎和侮辱。此后，这一事件被作家编成戏剧。该剧在费城上演时，《生活杂志》记者事先没有与希尔及家人商议，在原屋中拍摄镜头若干，在杂志上刊登并报道，使希尔一家受到精神伤害，希尔起诉追究《生活杂志》的侵权责任。一审法院判决希尔胜诉，上诉后，联邦最高法院认为这一报道牵连着一个戏剧和一件真实的事情，这是一件合乎公众兴趣的事情，改判《生活杂志》胜诉。1这是一个以公众知情权作为抗辩事由并取得胜诉的典型判例，对我国新闻传播和司法实践很有借鉴意义。

2.社会公共利益需要。在肖像权和隐私权的保护中，社会公共利益需要是一个正当的抗辩事由。在现实中，为了维护社会公共利益需要，法律准许使用他人的肖像，准许将他人的个人信息和活动公之于众（因为法律上的隐私是指与社会公共利益无关的个人私密，与社会公共利益有关，就不再是法律保护的范围）。在新闻报道中，如果涉及到肖像的使用，涉及到个人私密的报道，只要出于社会公共利益的需要，就可以对抗新闻侵权的诉讼请求。法庭确认这一抗辩事由，就可以免除新闻媒体的侵权责任，成为正当的新闻报道行为。在揭露一些对违法活动的隐性采访中，之所以取得良好的社会效果而不被法律所追究，就是因为这种采访和报道符合社会公共利益的需要，是维护社会秩序所必需的。

3.公众人物。被报道者是公众人物，也是对抗保护隐私权、肖像权的正当抗辩事由。现在有一种倾向是过于扩大公众人物范围，将一些不属于公众人物的人归之于公众人物的范围，这是不对的。对公众人物，现在还没有一个准确的界定，一般理解应当是著名、知名度高、在全国具有重要影响、众所周知的人物，如领袖、知名人士、明星等。在隐性采访中，公众人物也应当给予保护，不能说是公众人物，就可以进行秘密采访，公开报道。新闻界和司法界对此应当谨慎对待，不能由于公众人物是抗辩事由而使他们的人格权受到不法侵害。

还有一些抗辩事由，在新闻报道中也是可以使用的，如新闻性等，可以对抗侵害肖像权等的诉讼请求，但是在隐性采访中都必须十分慎重，稍有不慎，就会构成侵权。