【出处】《法学杂志》2006年第1期
【摘要】由于通过企业合并进行扩张能够在短时间内迅速满足企业发展的需要，因而企业合并成为实现企业规模经济效应的最佳选择。但是，在增强了实力并确立了市场优势地位之后。企业往往通过各种不正当的竞争手段排挤压榨其竞争对手，破坏自由竞争市场规则。企业合并这种增进社会利益和损害社会利益的双重效果成为各国反垄断法权衡对企业合并进行控制的核心内容。随着中国经济的发展和国际化程度的提高，企业合并现象已经成为灼热的问题。
【关键词】企业合并；反垄断；法律控制
【写作年份】2006年


【正文】

　　正确理解企业合并是对其进行法律控制的前提。竞争法（反垄断法）意义上对企业合并的解释要比商法宽泛得多，它不仅包含资产转移型的合并，及公司法上所规定的新设合并和吸收合并，还要扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性影响的所有方式，包括持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或主要部分的营业或财产，与其他企业共同经营或受其他企业委托经营、干部兼任、直接或间接地控制其他企业的人事任免等实现市场力量集中之目的的行为。可见，竞争法中关于企业合并的界定的重点并非在于被合并的企业的法律人格的变化。而在于企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并对市场竞争的影响，关注合并后是否创设或强化了市场支配地位。正在制定中的我国《反垄断法》（草案）[1]（以下简称《草案》）对企业合并第一次作了较为全面的界定。虽然《草案》并没有延用各国关于“企业合并”的通用名称，而是采用了“经营者集中”的提法[2]，并将其定义为“是指两个以上经营者合并以及一个或者多个经营者直接或者间接取得多个其他经营者全部或者部分的控制权”。

　　一、对企业合并进行竞争法规制的意义

　　（一）企业合并控制的基本理论

　　把企业合并纳入反垄断法调整是市场经济良性运行、保持经济持续发展的主要保障。也是世界各国的通行作法。20世纪早期比较重视对市场结构的控制，而中期开始转向对滥用市场控制力的禁止。使“反托拉斯法反对的是动词的垄断（monopolize）而不是名词的垄断（monopoly）”[3]。但对于反垄断法目标的再次审视引发了对企业合并控制的又一次重视，市场力量过度集中带来的社会各方利益的平衡、中小企业和消费者利益的维护等的考虑，使反垄断法在效率目标和社会公平目标之间徘徊，因为“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图……它所保护的也并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会”。[4]这样的争论对各国反垄断法控制企业合并产生很大影响，中国自然也不能例外。

　　（二）关于我国目前对于企业合并规制的若干疑虑的分析

　　关于中国的企业合并控制问题一直是反垄断法制定过程中争议较大的，经济学理论的发展也对我国企业合并的法律控制产生了重要影响，特别是从效率的角度出发，对现阶段反垄断法规制企业合并提出了诸多疑问。有必要加以讨论。

　　1．企业合并控制与规模经济之间的关系。有观点认为，反垄断是市场经济充分发展引起市场力量高度集中的问题，而我国的企业平均规模过小，在经济全球化趋势日益加强的情况下，通过企业联合，组建企业集团，提高企业的规模效益，从而提高国际竞争力是当务之急。因此，目前的主要任务是使企业走向集中，而不是要反对集中和垄断。这种把规模经济效益与反垄断法律绝对对立起来的观点是值得商榷的。

　　首先，从反垄断法立法的目标看，建立反垄断制度绝不是为了限制大企业，而是建立一个有效竞争的市场结构。因此，当竞争不足时，政府采取推动企业联合的政策是合理的，不少国家在发展初期也是这么做的。但必须看到，推动企业联合的同时会带来市场结构的变化。[5]由于中国的产业同时存在竞争不足和竞争过度的情形，因此在积极引导产业走向规模的同时绝不能忽略市场经济力量过度集中所带来的消极影响。规模经济和维护市场竞争不应该是对立的。事实上，市场经济中“最基本的矛盾和对立，是禁止垄断政策与促进垄断政策的并存”，它们应该“针对经济的实际状态”配合作用[6]。发达国家的经验值得借鉴，一方面，对企业合并过程中形成垄断的趋势加以控制，另一方面，通过适度的“豁免制度”允许合理限度的合并。

　　其次，从规模经济的形成途径来看，企业规模经济通常是在市场竞争中形成的，市场竞争是优化企业规模的有效手段。而对企业合并进行反垄断规制的宗旨，正是在于保护自由而公平的竞争，因此，对企业合并进行反垄断规制就是为了实现规模经济服务，两者在一定程度上可以统一于一部《反垄断法》之中。目前我国许多企业规模不经济，主要并不是因为反垄断造成的，恰恰是因为没有通过有效的反垄断来创造出公平竞争的环境和条件。

　　2．企业合并规制与民族经济保护的关系。鉴于近年来外资并购国内企业已经成为外商对华投资的新动向，在某些行业和部门已经形成垄断地位，因此有人主张，对企业合并的规制主要应该针对跨国公司，而对国内企业应当缓行，以保护民族经济的竞争力和国家的经济安全。但来自跨国公司的声音却表达了另外一种担忧，他们不能接受那种把市场份额（垄断结构）与跨国公司的垄断行为相联系、据此认为跨国公司实行垄断的说法。他们认为，《反垄断法》理应反对垄断行为，而非垄断结构。[7]

　　上述认识上的冲突恰好说明对企业合并的反垄断法规制是十分必要的。

　　首先，我们不能将企业合并问题局限于一个国家的国内市场，我国的市场已经是一个充满国际竞争的国际市场。跨国公司在华并购活动在促进我国国内产业发展的同时，也带来了一些负面影响。某些重要行业的外资垄断导致了整个行业发展的主导权旁落，这对我国的经济安全，对全球经济的公平竞争也会产生不利影响。由于反垄断法属于国内法，其关于禁止或限制垄断状态和垄断行为的各种规定主要是针对国内经济贸易行为的。世界经济巨头对国际竞争的损害并不完全体现在国内，在竞争政策的国际化程度尚未提高时，就需要各国反垄断法进行规制。微软中国公司之所以敢说美国对微软的判决“对中国没有影响”，正是看到了“你手中没有武器”。[8]因此，从保护国际公平竞争的角度出发，通过适用国内反垄断法来规制外国企业对本国市场的垄断本身就是维护国际公平竞争秩序的需要。我国理所当然必须建立反垄断制度，以应对这样的形势。

　　其次，遵守WTO的承诺和规则要求对于企业合并的规定应该内外资相同。2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》是专门规制外资并购国内企业行为的法规，按照WTO的原则，对境内所有的企业合并应该在控制标准、违法构成要件及法律制裁等方面一视同仁。这就需要统一立法，即使对于过度的外资并购国内企业，防止形成市场支配地位的控制，仍需倚重完整的反垄断法的实施。建立企业合并的反垄断法规制，将包括外资在内的企业并购行为纳入反垄断法的规制体系，其实正是维护我国民族经济安全的需要。如今激烈的国际竞争使各国对企业合并的规制呈现出整体宽容、局部严厉的态势[9]，我国必须坚持市场经济原则和参照其他国家的合理规定，及时反映国际上的新趋势。

　　3．通过市场竞争实现合并与政府主动推进实现合并的关系。中国的企业普遍被认为规模不大，因此需要加强集中和联合。但是这种集中联合到底是靠市场竞争来实现，还是靠政府推进来实现，则存在不同的见解。有的意见认为，我国属后发展国家，依靠市场自身发育实现经济规模已不能适应国际竞争的需要，应通过促进企业合并的产业政策或者国家直接参与、补贴等方式来培养“国家队”，迅速提升国际市场上的竞争力。这被认为是发展中国家借助政府之手实现规模经济的必要措施。

　　笔者认为，这样的认识虽然在特定情况下有其道理，但是大量的事实却表明实施这样的政策通常是反生产力的。因为它使企业失去提高效率的“经验”，而这种“经验”是在经历了国内市场的竞争后积累起来的。国内市场的激烈竞争和在国际市场上的竞争力之间存着正相关的关系，企业的规模应该是竞争力的结果，而不是竞争力的原因[10]。从我国目前看，由于政府的大力推动和行政安排，中国企业已经走上了通过合并迅速壮大的道路，某些产业的市场集中度已经达到相当高的程度。[11]以航空业为例，根据国务院批准的《民航体制改革方案》，原来20多家民用航空公司于2002年10月实现合并，成立了六大集团。[12]但是这种单纯为了提高产业集中度而非提高企业竞争力的购并效果并不理想，一方面，在寡头的市场结构下，企业为了获得超额利润，很容易实施相互勾结、串谋等措施抬高票价，损害消费者利益；另一方面，由于不是通过市场竞争而是通过行政手段实现的企业集中，仍然存在着竞争不足的情况，航空公司之间的恶性竞争也使得企业经营状况不容乐观。这种通过行政手段实现的效率低下的合并还大量发生在其它的行业中。笔者认为，提升国内企业的国际竞争力的更有效的做法应该是通过市场竞争，让企业实现优胜劣汰的自主结合，那些具有竞争力的企业应该是竞争的幸存者而不是竞争的幸免者。

　　二、完善我国企业合并的竞争法规制制度

　　我国对合并进行竞争法规制开始于外资并购浪潮的兴起。1999年的《外商收购国有企业的暂行规定》、2002年的《上市公司收购管理办法》和《利用外资改组国有企业暂行规定》，以及2003年4月12日实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》等设定的合并规则，比以往法律法规中零散规定有较大的突破，引进了反垄断法中较为成熟的原则和规则，初步具备了关于企业合并竞争法规制的雏形。[13]但是现行法律制度存在较大的局限。首先是立法效力较低且不成系统，其次，法律规定缺乏操作性。除《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》外，其他涉及企业合并的立法只是对合并的审批、登记、债务承担作了原则性的规定。就是对我国企业合并表述最为完整的《公司法》，也过于原则、简单，缺乏可操作性[14]，对企业合并后在市场竞争秩序方面的影响考虑不足。控制企业合并是预防市场垄断的重要手段，而《反垄断法》的缺位是我国规制企业合并立法的主要缺陷，反垄断的相关规定只是散见在其它法律中[15]，被称为反垄断法三大支柱之一的合并控制，在我国几乎没有明确的规定[16]。

　　因此，在考虑对企业合并的控制时必须特别关注诸如控制标准、豁免条件以及控制程序等问题的规定。这就必须加快《反垄断法》的制定，以全面规制企业合并行为。

　　（一）关于企业合并控制的实体标准

　　对企业合并进行反垄断控制的最终标准应当是社会的整体效益是否得到增进，这是得到各国共识的。虽然社会效益的概念是抽象的，但其体现却是具体的。一是体现在合并企业的效益增长上，二是企业合并后不能削弱市场竞争的强度或形成垄断。据我国的统计资料表明，国内企业有60％～70％的合并案例是失败的，其中3／4收购企业的股价表现出下降的走势，仅36％的企业能维持其收入的增长。[17]对实现合并的企业来讲尚且没有产生效益，对提高社会整体效益就更难体现了。因此，对合并控制的必须设立控制的标准，并规定原则的界限。这不仅是实现合并目标的需要，也是反垄断法目标的具体体现。

　　1．美国的控制标准。1992年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了新的企业合并指南，明确提出了控制企业合并要看是否“有益于企业的竞争和消费者的福利”。由此可见，消费者的福利成了检验企业合并是否需要控制的核心标准。

　　2．德国的控制标准。德国的反垄断法对企业合并的控制标准与美国有所不同，它仅以“竞争”作为唯一的观察点，并比较具体地规定了对企业合并控制的标准。它的《反对限制竞争法》从一开始就规定了对企业合并是否进行干预的一个重要标准：是否产生或加强市场的支配地位（Dominant Market Position）。然而，市场支配地位也并不是唯一的标准，对于能够证实改善竞争条件的（权衡条款）、或对整体经济带来的利益可以弥补对竞争的限制的、或符合某一重要的公共利益的合并，则可经由联邦经济部长批准合并（部长特许条款）。

　　3．我国《草案》吸收了上述国家尤其是德国的经验，在企业合并控制的审查标准上贯彻了反垄断法的政策性和灵活性。如《草案》规定，“经营者集中将实质性地排除或者限制相关市场竞争的，国务院反垄断机构应当作出禁止集中的决定”。与此同时，设定了反垄断主管机关在作出禁止合并的决定时应当考虑的一些因素，如：参与集中的经营者在相关市场上的占有率及其对市场的控制力；相关市场的集中度；经营者集中后在相关市场竞争的影响；经营者集中后对消费者、上下游经营者的影响：经营者集中的原因及其带来的对经济效率的影响：经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响等。如合并企业的市场份额、合并后可能排除或限制竞争的可能性[18]，企业兼并有利于国民经济和社会公共利益，可以得到主管机关的批准。该条款实际上是对竞争政策和国家产业政策的协调。由此可见，我国《反垄断法》（草案）中关于企业合并控制标准似乎偏向于和产业政策的协调。鉴于我国的情况，二者在相当长的时间内会发生比较尖锐的冲突。如果仅仅规定这一社会目标的话，竞争政策的实施将会削弱。何况笔者建议应该吸收美国控制标准中关于“消费者福祉”的考虑，增加到我国的控制标准中去。

　　（二）关于企业合并控制的程序规定

　　1．关于并购监管的主管机关。由于控制合并所涉及的目标企业往往规模巨大，实力雄厚，甚至牵扯到部门利益和地方利益，因此必须设置一个具有高度独立性的、权威性的具备准司法权限的行政机构负责执行反垄断法。应当规定主管机关的行政裁决权。并购案件专业性强，对经济影响大，对执法的效率要求高，行政裁决尤有必要，但为防止行政权力过分扩张。必须利用司法对其进行监督制约，确定法院对这种行政裁决的司法审查权。

　　2．关于企业并购的申报制度。企业的联合与合并是企业的经营自主权，对合并的规制设定事先申报制度对企业的经营自由实际上是限制了这种权利。因此，是否设定和如何设定申报制度是十分重要的。考虑到企业自愿申报实际上的可行性，应借鉴国际通行做法，以合并企业的交易额、年销售额和资产规模作为设置事前申报制度的基础，[19]授权主管机构制定具体标准，这样既有利于规定及时更新，又有利于保持《反垄断法》的稳定性。

　　3．关于法律责任和法律制裁。《反垄断法》能否得到有效实施，很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。我国的《草案》规定了对违法的企业兼并的制裁方式，包括反垄断机构责令其改正，视情节可以宣布经营者集中无效或者部分无效，并责令其限期处分全部或者部分股份、转让部分营业或者免除担任的职务，可处以10万元以上1000万元以下或者上一年度在相关市场上的销售额的10％以下的罚款。[20]

　　但是，在法律责任方面还有几个需要明确的地方。第一，政府以行政手段进行的合并如何规制，反垄断主管机关是否有权对这些政府部门发出禁令，谁来承担法律责任。这是我国规制企业合并法必须面对的问题。事实上这种企业合并，对被合并企业来说可能是一种被动的行为，即使被并购企业非己所愿，即使给企业发出禁令，可能也无法执行。因此，反垄断主管机关应该可以直接对地方政府发出禁令。第二，企业合并的民事损害赔偿问题。市场竞争能否得到有效的保护，在很大程度上取决于因限制竞争行为而受到利益侵害的受害人的利益能否在反垄断法的执行过程中得到了有效的保护。由于并购的案件往往涉及面广，社会影响力大，受害者势单力薄，有必要借鉴国外经验，设立双重的诉讼机制。一方面由反垄断主管机关负责提起国家诉讼，另一方面也允许私人提起诉讼，而且一旦企业败诉，允许受害者获得双倍赔偿。第三，关于行政罚款问题。在现实中，国有企业占据了很大比例，内部人控制的情形相当严重，这就难以避免对于企业合并的决策错误，甚至是基于管理层个人利益所作出的决策错误。如果仅对企业进行罚款，就会导致反垄断主管机关所获得的罚款实际上本身就是国有资产。因此，我国有必要借鉴美国的做法，对企业经理、董事等高级管理人员违反合并企业规定进行合并的，对个人处以罚款。




【作者简介】
徐士英，华东政法学院教授。


【注释】
[1]2004年2月国务院下发了《反垄断法》（草案）的征求意见稿，并于2005年7月、9月两次修改。
[2]参见《中华人民共和国反垄断法》（草案）第四章。
[3]张五常：《经济解释之五十五：反垄断法性质模糊》，//www.law-thinker.com．
[4]王旸：《论反垄断法一般理论及基本制度》，载《中国法学》1997年第2期。
[5]E．Kantzen bach,Die Funktions aehigkeit des Wettbewerbs,2 Aufl．Goettingen 1967,s．138.转引自王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年5月第1版，第25页。
[6]金泽良雄：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年版，第191页。
[7]许多西方企业还是担心在中国国内企业垄断行为得到法律制裁前，自己会最先成为仍在酝酿中的新法案打击的对象。参见王亦丁：《环球企业家》2004年8月（总第101期）。
[8]王先林：《知识产权与反垄断》，法律出版社2001年版，第16页。
[9]陈立虎、王芳：《中国反垄断立法中企业合并条款的思考》，//www.civil law. com.cn/weizhang/default.asp?id=16408.
[10]D·沃尔夫：《经济国际化中合并控制的主要问题》，载王晓晔著：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。
[11]据《2004年中国并购报告》的资料，在2003年1200多家上市公司中，有925起并购事件，为上市公司总数的77％，合并交易金额高达774．39亿元。汽车、航空、石油等主要产业的合并现状是最为典型的。
[12]六大集团分别是国航、东航、南航三大航空运输集团，以及信息、油料和器材进出口集团公司三大航空服务保障集团。
[13]漆彤：《论外资并购中的反垄断立法——（外国投资者并购境内企业暂行规定）中反垄断规则评析》，载《求索》2004年第3期。
[14]曾鼎忠：《我国企业合并立法研究》，载《湖南社会科学》，2003年第1期。
[15]如1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》、1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》和1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》。
[16]虽然《外国投资者并购境内企业的暂行规定》有了初步的并购框架，但是其效力不高，缺乏上位法的支撑，实难实施。
[17]《中国汽车报》2005年6月7日：《宜早不宜晚？中国汽车“走出去，”何时为宜》。
[18]参见《中华人民共和国反垄断法》（草案）第26条。
[19]川滨升：《米国EC■■企业结合是前届制度■■■■（上）》，公正取引，N0558，第50页，转引自王为农：《合并集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断比较研究》，法律出版社2001年12月第l版，第122页。
[20]参见《意见稿》第46条和第50条。