【出处】《法学家》2004年第4期
【关键词】民事；检察监督制度；现代化改造
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、民事检察监督的模式论

　　根据笔者的观察，民事诉讼检察监督模式，从历史到现实，可以抽象出四种模式。即：（l）国家干预型监督模式，简称“干预型模式”；（2）法治统一型监督模式，简称“法治型模式”；（3）程序保障型监督模式，简称“保障型模式”；（4）公益代表型监督模式，简称“公益型模式”。

　　从时间上看，干预型监督模式应当具有产生上的优先性。从理论上说，在任何集权制的政体下，干预型监督模式都具有生存的土壤，它们均可被统治者采用来作为专政或统治的工具。继干预型模式之后产生的，应当是法治型监督模式。在近代资本主义时代，法治型监督模式有其存在的必要性。这个模式适用于法治国家，而不适用于集权制或人治型国家。法治型监督模式的最高目标也是惟一目标就是按照法律的规定进行法律意义上的监督，依法治国是其理想境界。但法治型监督模式有难以克服的局限性，因而受到实践的挑战。这个局限性就是作为监督依据或前提的法制有时可能是不存在的，或者本身就是要被废弃的恶法，依据这种不存在的法律或者虽然存在但却失之正义的实定法实施所谓的法律监督，本身就不可靠，或者难以实现社会的公平正义。有鉴于此，到了现代或后现代，程序保障型的监督模式乃应运而生。

　　程序保障型的监督模式意识到程序的正义在实，现全社会公平正义这个目标上是至关重要的，因此检察监督的使命并不在于确保现行实体法律的实现，而在于确保一切与程序正义相关联的要素的实现，比如审判者的中立性、可胜任性、程序的公开性、当事人地位的平等性等等。在这种监督模式中，监督者的目光或视点从实体法律的层面转移到了程序法的层面。在这里，实体的监督让位于程序的监督，程序的监督被视为居于实体性监督之上的一种更为根本、更为关键的监督。这就是前三种模式在实践过程中的演化逻辑。这其中有层层递进的关系，国家干预型监督模式是此种监督模式系列的始作俑者，它的贡献在于构架起了检察监督的最初元素；中间跨越法治型监督模式，法治型监督模式取代干预型监督模式是法治的重大进步，也表征着法治国家的奠定和形成；最后落脚为程序型监督模式，以程序公正为本位的程序型监督模式代表着现代检察监督模式的发展方向和走势。

　　公益型监督模式是检察机关介人民事诉讼领域的切人点。检察监督权在民事诉讼领域的扩展或蔓延，在理论的逻辑上，应当以公益型监督模式为支点或据点，然后再延伸到其他监督模式之上。因此，公益型监督模式可以被视为民事诉讼检察监督的原型。它在前述三种监督模式中都能够自然地相融合，事实上，它一般也与前三种模式相伴随。由此来看，公益型监督模式是理论最为圆通、逻辑最为自恰的监督模式。

　　值得关注的是，前述所谓检察监督的模式，毕竟是基于现实的理论概括，就其本质而论乃是一种理论的分析方式或分析模型，在实践中，虽然它们大致符合历史发展的事实和规律，但它们产生的顺位或许并非如同上述所分析的那样按部就班地进行。比如说在前苏联，检察监督的这种顺位比较契合上述理论模型，而像英美这样的国家，其检察监督的模式在实践中或许刚好是逆向推演的。这与各国的国情有关。这是其一。其二，除公益型监督模式能够与其他三种模式相融外，在特殊的国度，尤其在转型时期或社会变迁时代，前面三种模式还是会有交叉、碰撞从而会出现一种叠合现象的。比如说在我国，在干预型检察监督模式尚未彻底退出历史舞台之前，法治型监督模式便全面登场；在法治型监督模式尚处在构建当中，程序型监督模式便又被理论高高抬起。这就是一种制度叠合现象，这内里充满了制度变迁的种种思虑，也反映了制度变迁的复杂性和规律性。征之于各国检察监督制度发展历史，检察监督模式之间的叠合现象在不同的程度上都是存在的。

　　二、我国民事检察监督模式的理论定位及局限性解析笔者认为，从我国的国体和政体、宪法对检察机关地位的规定及检察机关在诉讼领域中的各项实际职能来看，我国的民事诉讼检察监督模式具有以下特征：

　　其一，以国家干预为主，法治统一为辅。众所周知，我国检察制度在制度的渊源以及思想的来源上都与前苏联以及列宁有紧密的联系。在苏联、东欧解体后，存在于这些国家的检察监督制度已经做出根本性调整，长期奉行的国家干预型监督模式可以说已经基本不存。然而与之形成对照的是，我国仿此所形成的检察监督模式还依然故我，未曾有彻底改观的契机。《宪法》历尽多次修改，但对于检察机关的职能定位以及我国宪政结构都没有做出调整。因此，我们有理由认为作为检察制度一个重要组成部分的民事检察监督制度在宪法层面并没有发生变化，由此并可以确认我国的民事检察监督制度在主要的方面或性质的方面，还属于国家干预型监督模式。议行合一的人民代表大会制度便决定了这种模式的现实性和合理性，同时也规定了它的必然性和规律性。我国目前法治改革以及依法治国方略的提出，在一定程度上调整了此种国家干预型模式，维护法治的统一和确保依法司法成为检察监督的目标所在。可以说，法治统一型监督模式已经成为我国司法改革的一种实践模式，同时也显著地表征着我国检察监督模式的发展方向。事实上，国家干预型监督模式和法治统一型监督模式主要的差异还在理念和终极的意义上，在实践的操作层面，二者在相当大的幅度上是重合的。

　　其二，以实体监督为主，程序监督为辅。与前一点有联系，国家干预型监督模式重在实体结果确当与否的监督。因为列宁的国家干预思想就是用社会主义的法律意识全面地检验和审视各种法律关系的合法性或妥适性。这就导致检察机关对民事诉讼的监督主要关注于实体层面的合法性，具体包括：事实认定准确性的监督；法律解释的客观性监督以及立法者意志领会程度的监督；法律适用的逻辑性监督；裁判文书的说理性监督；法律政策以及司法政策的把握程度的监督；等等。这些监督都属于实体性监督，而与程序性监督无直接关联。实体性监督本身就有反程序的内在倾向，由此不可避免地带有监督的主观性和武断性。在“重实体轻程序”的司法机制中，检察机关的民事监督也自然局限于实体性内容的层次。

　　其三，以事后监督为主，事先监督为辅。检察机关对民事诉讼的介人点乃是在法院裁判生效之后。法院裁判的生效意味着纠纷化解的程序终结，检察机关在此时的介人，其用意非常明显，就是要将这种已经贴上程序终结之标签的纠纷再次解封。检察机关对民事诉讼实施事后监督之所以有可能，根本的缘故还在于其监督具有实体性，或者对诉讼过程的程序监督不具有独立性而仅具有实体的依附性。由于化解特定纠纷的程序已然结束，程序的瑕疵已隐含或内化在实体的结果之中，检察机关对民事诉讼实施监督的关注点，便只能是针对实体性内容，而不可能提出程序监督的充分依据。

　　其四，以职权监督为主，人权保障为辅。我国的检察监督，在民事诉讼中的表现，主要的着眼点在于对法院行使审判权实施恰当与否或合法与否的监督，而不在于对外在影响审判独立因素的排除；与此同时，检察机关即便对当事人的诉讼行为实施监督，也仅仅限定于其诉讼行为之是否合法或是否有滥用嫌疑的监督，而不在于对当事人诉权兑现过程的保障。这样一种监督方式和内容，必然受到来自审判权独立行使和诉权自主行使的双重抵触。

　　由上述特征，我们不难看出其所存在的固有的局限性：

　　局限之一：干预而非保障。从理念上说，检察机关对民事诉讼的监督，主要的还在于对法院的审判活动实行干预，或者这样说也是一样的，检察监督的目标就是想将自己所认为是的东西，强加给行使审判权的法院。虽然这种强加是以程序启动的形式表现出来的，但是其最终的效果就是希望法院改变原生效裁判的内容，或者希望法院审判的主观意志与检察监督的主观意志保持一致。即便最终的裁判权还是由法院行使，然而表现在这里的干预属性是难以掩饰的。所以，检察监督从理念上一开始就发生了差讹，具有显而易见的滞后性。

　　局限之二：监督而非参与。检察机关对民事审判活动，重在对其行为方式及内容的合法性进行监督，而不是以一种参与者的身份介人其中，以平等者的姿态参与民事审判活动，这种居高临下式的监督，一定意义上来说，是对审判者主体人格的贬损，或至少是一种不信赖或不尊重。从逻辑上说，既然检察机关是来监督法院行使审判权的，那么，其不言而喻的前提条件乃是检察官在执法水准上要高出法官一筹，而这无论从立法机制的设定层面还是从实证层面来说，都是一个难以成立的假说。从矮化法官的形象这个角度来看，作为被监督者的法官也是难以在情感上接受的。因而在实践中，检察机关的监督自然受到专门以行使审判权为己任的审判者的全方面抵制。衡之以上述原因，此种局面的形成应不足为怪。

　　局限之三：公权而非私权。检察监督的目光专注于法院的审判权运作，而未能放眼于私权纠纷的化解以及私法秩序的理性生成，因而检察监督的立足点不高，视野较窄。

　　局限之四：实体而非程序。检察机关对民事审判活动的监督偏重于实体性内容，而忽略了对程序公正性的监督，或者公允地说，按照目前检察监督的法律机制，检察机关很难对程序过程实施监督。实体性监督不可避免地带有主观色彩，难脱监督中的武断主义。因为程序正义决定实体正义，不指出程序正义存在的问题，而单纯指责实体正义的未能实现，实则缺乏说服力。

　　局限之五：外在而非内在。监督者的视角是内在还是外在，直接关涉监督的法律性质。目前我国的检察监督是以外部者的视角为切入点的，这就决定了其使命的单一性，同时也规定了其对被监督者的非信赖性。

　　局限之六：公诉而非公益。目前民事诉讼中的检察公诉制度尚未正式确立。但就目前类比于刑事公诉而论，再结合实践中的民事公诉形态和运作机制来看，不难看出我国检察机关提起民事公诉的制度性目的，是为了基于国家利益之上的公诉，而非为了维护公益，检察机关主要是作为国家代言人而非公益代表人出现的。一个是国家代言人，一个是公益代表人，其间存在着性质的差异。

　　三、我国民事检察监督制度的转轨

　　如前所述，中国社会处在转型时期，作为上层建筑组成部分的检察监督制度也同样处在转轨之中。20世纪末的20年，伴随中国社会制度的变革，中国检察制度也经历了一系列的变革过程；从中国检察制度的发展轨迹来看，20年的检察改革其实只是实现了中国检察制度的现代化发展过程。[1]可见，围绕着中国检察制度的现代化，检察改革进入到一个前所未有的崭新时期。这告诉我们，用传统的过时理念指导检察监督制度的运作实践，必然会发生与时代不能契合的偏差。反观我国的民事检察监督制度，其在实践运行中之所以遇到各种冲突或摩擦，根本的原因还在于社会发展的需要业已超前于传统检察制度所内含的理念和机制。反过来说也是一样，传统的检察监督制度已经在相当大的程度上与转型时期的社会实践需求产生了距离。因此，欲使民事检察监督制度发挥实效，必须首先实现检察监督理念上的转轨，然后再在机制和运作的方法方式上实现转轨。为此，我认为，我国民事诉讼中的检察监督制度需要完成以下的几方面转变：

　　（一）从干预型监督向保障型监督转变。干预型监督模式产生于集权政治的背景，在经济形态上，它适应于高度集中的计划经济体制，而“计划经济本质上是权力经济，即行政命令、长官意志畅行其中的经济形态”。[2]为了推行计划经济，检察监督必须实行干预。但是，目前我国经济形态已经改变成为社会主义的市场经济体制。在这种经济背景下，检察机关在经济领域中的角色必须转换，其功能也必须重新定位。也就是检察机关对民事诉讼的监督机制，应当实行从干预型向保障型的转换。所谓保障型的检察监督机制，主要有两层含义：其一，检察机关介人民事诉讼，应当以保障诉讼参与者充分地、平等地行使诉权为目标。为此，检察机关应当根据当事人的申请，或者根据法院的邀请，或者根据有关社会组织、团体的要求，积极参与民事诉讼。在民事诉讼中，检察机关应当利用其公权力的法律资源，保护诉讼中的弱势一方，确保当事人双方诉讼地位的实质性平衡。检察机关参与民事诉讼，其着眼点不能确定于对当事人滥用诉权等活动实施监督，而应当相反，应当以确保其行使诉权、从而有效地实施诉讼对抗为己任。其二，检察机关应当对法院独立行使审判权给予有效的、切实的保障。检察机关参与民事诉讼，对于法院行使审判权而言，并不能着眼于审判权行使的恰当性与合法性，而应当立足于排除任何对审判权合法行使的干预性因素或障碍性因素，从而确保审判权运作的独立性和公正性。检察权对审判权的介人不是出于监视的目的，而是出于呵护和关怀的目的，是出于保障而不是干预的目的，其客观效果应当有助于审判独立的发展而不是相反。

　　（二）从监督者的角色向参与者的角色转变。检察机关是宪法所确定的法律监督机关，这一点是不能动摇的。但是，对于检察机关的监督者角色是可以做出与时俱进式的辩证的阐释的。检察机关的监督从哲学上说，是利用既存的一般性标准对特殊性问题及其处理方案的检阅。然而现代哲学认为，这种一般性标准本身是不可靠的，同时特殊性问题也是一个情景式的概念，需要身临其境的观察，而且每个主体的观察效果和主观感受也是不尽一致的。因此，检察监督即便从既存的法制出发，也会遇到适用法制者相异的主观判断的抵触。认识到这一点极为重要，这就需要我们转换检察监督的角色定位。检察监督不是以监督者自居的，而是以参与者自任的。检察监督者仅仅是诉讼程序的一个方面的参与者，它参与诉讼的目的，是基于公权力或公益从一个特殊的视角发表其对于诉讼程序以及纠纷实体的观点和看法，这种观点和看法在程序的意义上也仅仅是“一家之说”，它既不是作为最终结果的定论，也不是具有特殊效力的压迫性主张。这绝不是否定检察机关的监督者地位，而是说这种监督不是传统意义上的那种，不是自上而下型的监督，而是平等的参与者监督，事实上，参与本身就是一种监督。

　　（三）从实体型监督向程序型监督转变。现代社会将管理社会的视点从实体的层面逐步转向了程序的层面，程序正义被赋予了至少不亚于实体正义的特殊价值。从法哲学的角度说，何为实体正义，乃是一个无法确切把握的概念，或者说是一个动态的概念，其标准需要在程序正义中寻求。程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。因此，检察机关对民事诉讼程序实施参与性的监督，其重点也仅仅在于或主要在于对程序的正义性与合法性的监督。对于法院行使审判权而言，这种程序型监督便可以与前述保障型监督联结起来。因为正是程序型监督才是一种外在型监督，而不是深人审判者思维领域的内在型监督，这种外在型监督可以发现并纠正影响审判独立性和公正性的外在因素。

　　（四）从对立型监督向协同型监督转变。以现代化法治建设为己任的检察机关，其参与民事诉讼的立足点较之以往或传统要高出许多，其法治境界和法治理想更为崇高。检察机关参与民事诉讼，既不肩负任何主体的主观命令，也没有自身的独立利益，同时与诉讼参与者任何一方也没有利益关涉，因而相对超脱。检察机关参与民事诉讼的目的在于程序正义的实现，同时为构建更为理想的法治秩序贡献力量，可以说，检察机关参与民事诉讼的目的就是为了法治秩序的最终实现及良性运转。这种行为的目的性，决定了其参与民事诉讼视角的协同性，而不是传统意义上的对立性。传统意义上的检察监督是以外在者的目光，肩负着外在者的使命，来进行主观视野中的正当与否或合法与否的监督的，因而这种监督从观点的采纳与否及其程度上说，显然带有功利性和对立性，“非此即彼”乃是这种监督机制的内在逻辑。然而经过改造后的现代性检察监督，其乃是以内在者的视角参与诉讼的，在理想法治秩序的大目标下，检察监督不仅与法院的审判权运作，而且与当事者的诉权行使，都是协调的、合拍的，因而是协同的。检察监督的这种属性，与我们目前正在致力于构建的协同主义诉讼模式或机制是完全一致的；反过来，我国民事诉讼协同主义诉讼模式或机制的构建，也内在地需要或呼唤检察监督的现代化转型。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版，第36页。
[2]江平：《完善市场经济法制的思考》，载《中国法学》1993年第l期。