【摘要】
本文通过对民法上的侵权行为一般原理和侵权归责的一般分析，探讨了商业秘密侵权的各种类型及其归责原则。商业秘密侵权的归责原则以过错责任原则为主、辅之以过错推定责任原则、公平责任原则和无过错责任原则。
一、关于商业秘密保护的侵权法一般理解
“商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合商业秘密法律规定的信息，商业秘密是商业秘密权的对象。” [1]我国的反不正当竞争法第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”关于商业秘密的性质尚未统一的结论，有人格权说、信息权说、企业权说、知识产权说等。 [2]
不论是哪一种学说，商业秘密作为一种权利却已经是不容置疑。是权利，就有被侵犯的可能，就有保护之必要。权利只有当它被侵犯时，能及时得到法律的保护和救济才具有生命力。随着知识经济的兴起，商业秘密侵权案件倍增，商业秘密保护的呼声高涨。由于商业秘密具有秘密性、技术性等特点，使得它的保护难度加大。从各国商业秘密保护的理论和实践来看，主要有以下几种保护理论：〈一〉合同法型保护理论，以英国为代表；〈二〉侵权法型保护理论，以美国为代表；〈三〉反不正当竞争型保护了理论，以日本和德国为代表。其实，各国都不是单独地采取一种方式来保护商业秘密的。例如在商业秘密保护比较发达的美国，商业秘密权利人可根据侵权法、财产法、合同法理论之一进行起诉，而法院可以适用一种，也可以同时适用三种理论作出判决。
基于商业秘密的特殊性及其各种保护理论的不完善性，采取各种手段来对此进行保护是很有必要的。我国对商业秘密的规定主要分散在《合同法》、《反不正当竞争法》、《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规中。从这些法律法规中我们可以看出，有些是利用合同法进行保护的，有些是利用侵权法进行保护的。从基本原理来说，侵权法理论和合同法理论是两个根本不同的理论。但是从现有的资料来看，国内学者在论述我国商业秘密侵权行为时，将两者理论混为一谈的较多，有的虽然也注意到了两者的区别，但也是扶过掠影。不可否认，侵权与违约有时会发生竟合现象。但是有些学者认为我国在商业秘密保护上是侵权和违约的竟合， [3]在此笔者不敢苟同。例如受害人在起诉自己商业秘密被盗的案件中，如果是以违约来起诉，不免有点牵强附会。而在有商业秘密合同保护的情况下，又以侵权论，似乎有点不太适宜。虽然在商业秘密保护上，侵权和违约有着千丝万缕的联系，但两者的区别是显而易见的。两者的区别大致如下：1、两者行为产生的前提不同。违约行为产生的前提是，当事人之间必须存在特定的权利和义务关系，其性质是相对权。侵权为产生的前提是，并没有或无须有特定的权利和义务关系，其性质是绝对权。2、行为违反的义务的性质不同。侵权行为违反的义务是法定的义务；而违约违反的义务是约定的义务。3、行为的主体不同。侵权行为的主体是不特定的，违约行为的主体是特定的。4、行为侵害的对象不同。侵权行为侵害的对象必须是绝对权；而违约行为侵害的对象是合同债权。5、承担法律责任的形式有所不同。侵权行为的民事责任有赔礼道歉、恢复名誉、消除影晌等；而违约是不能适用这些责任形式的。笔者认为如把两者简单地搅和在一起可能从表面上看是方便了诉讼，有利于当事人的保护，但实质上是一种过于草率的表现，在现实生活中难以真正保护当事人的合法权益。
二、商业秘密侵权行为的种类及归责原则
〈一〉，民法上关于侵权归责原则的一般原理
“归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。” [4]归责原则就是确定侵权行为人损害赔偿责任的一般准则。在民法学界对侵权行为的理解存在着两种对立的观点，一种观点认为行为人的主观过错是侵权行为的构成要件之一；而另一种观点则与此相反，该观点是，无论行为人是否有过错，只要该行为造成了实际的损害就构成侵权行为。显然，对侵权行为的定义的理解成为我们讨论该问题的基础，在此我们并不打算对侵权行为是否要以过错为要件进行讨论。只想简单介绍以下当前侵权理论中几种归责原则。
在各国民事立法实践和理论中主要有：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。现简述如下：
1、过错责任原则。也称过失责任原则，是以过错作为归责的构成要件和归责的最终要件，同时以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。 [5]简单的说，就是有过错就承担责任，无过错就无须承担责任。
2、过错推定原则。也称过失推定原则，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告又不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担民事责任的原则。可见过错推定原则仍是以过错责任原则为基础的，它从根本上要求找到有过错的一方，并令其承担责任，只是在不能以确切事实确定哪一方有过错时，则根据法律的规定和事实的推定来确定责任的承担者。
3、公平责任原则。其也称衡平责任原则，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿的原则。从性质上说，公平责任原则是以公平作为价值评判的标准来确定责任的。但适用公平原则，并非仅依道德观念，而不依据法律规定。公平责任要使法院审判人员内心的公平观念在归责时发挥作用。可见，公平原则是一项弹性较大的归责原则。它给予了司法审判人员一定的自由裁量权，使他们能针对案件的具体情况，公平合理的作出判断。
4、无过错责任原则。其也称无过失责任原则，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权责任。
从归责原则的历史发展来看，其一直处在有过错责任原则或无过错原则向过错推定、公平责任、无过错责任等多种归责原则综合起作用的多元化的归责的发展之中。特定的归责原则只在特定的具体历史环境条件下才会发挥其对社会发展应有的作用。面对科学技术的巨大发展和社会生产力水平迅速提高以及现代社会结构日益复杂化，侵权行为归责原则必然会随时发生变化。因此，我们不能固守单一的过错归责原则。在我国，关于侵权归原则有几种不同的看法。一元论者认为，我国目前只有单一的过错归责原则；二元论者认为，过错归责原则和无过错归责原则并存；第三种观点认为，目前对一般侵权适用过错归责原则，对特殊侵权适用无过错责任原则，对无行为能力致人损害的监护人所承担的责任适用公平责任原则。此外，还有学者主张在特殊侵权适用严格责任原则。
根据侵权法有关理论，笔者认为，商业秘密侵权可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。
〈二〉、商业秘密的一般侵权行为及归责原则
一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言，它是行为人因过错而实施的，使用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。 [6]很明显，一般侵权行为适用过错责任原则。商业秘密的一般侵权行为的种类有：
1、不正当争竞获取商业秘密行为。美国统一商业秘密法（1985年修改）在其定义中明确规定，“不正手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、或通过电子或其他手段进行间谍活动。有人认为这一规定说明侵权行为理论彻底摆脱了合同法理论。在我国《反不正当竞争法》第10条第一 款第一项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫、或其它手段获取权利人的商业秘密”。这里的规定就是最为典型的侵权行为。从中我们可以看出我国反不正当竞争法的手段，包括盗窃、利诱、胁迫等。很明显这里的行为人都有过错的心理，适用过错责任原则。
2、因过失或意外获得商业秘密。“过失获取商业秘密应该构成侵权。” [7]在我国的反不正当竞争法里虽然没有明确规定过失获得他人的商业秘密构成侵权的情况，但是我们可以根据侵权法的一般理论也可以推导出其构成侵权。侵权行为的一般构成要件：一是有违法行为；二是有损害事实；三是违法行为与损害事实构成因果关系；四是主观上有过错。其中过错包括故意与过失两种形态。从商业秘密保护的角度看，只要商业秘密权利人通过合理保护措施，已经表明其行使权利的意图。其它任何人都应尽合理的注意义务，避免使用不正当手段获得商业秘密，或因疏忽未尽合理注意义务而从商业秘密权利人那里获得商业秘密。就是说，侵害人应该知道是他人的商业秘密，但是以不正当的手段获取的应该构成侵权。过失侵权在美国、英国的法律性文献、学者的著述中都可以看得到。例如美国统一商业秘密法第一节第二条第一款规定，侵占是指“明知或应知是使用了不正当手段获得他人的商业秘密的人，获得该商业秘密。”这里使用了“应知”一词，很明显是过失侵权。
因意外获得商业秘密的情况比较复杂。要考虑的因素有，一是商业秘密权利人是否采取了保密措施，二是行为人是否意识到了自己意外获得的是他人的商业秘密。我们认为只要具备一个条件就应该构成侵权。美国侵权法重述第757节正文中规定行为人知道是商业秘密的情况下，对意外或失误获得的商业秘密进行使用，构成侵权行为。实际上这里也是采用了过错责任原则。从其反面讲，如果行为人知道，也不应该知道是他人的商业秘密而使用的就不构成侵权。
3、违法使用、披露行为。我国《反不正当竞争法》第10条第一款第二项规定，“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”构成侵权。从这里我们可以看出，违反该条构成侵权的前提是“以不正当手段获取了该商业秘密”。相反我们也可以推出，如果行为人是以正当手段获取了商业秘密，违反了商业秘密保护合同的义务的情况，应该是一种违约的情况，应适用合同法有关违约的规定。这正好是我国《反不正当竞争法》第10条第一款第三项规定。当然在此不排除侵权与违约竞合的情形，如果发生竞合，根据我国合同法的有关规定，受害人可以选定其一提起诉讼。
4、第三人侵权行为。第三人侵权行为比较复杂。可以分为三种情况，一是恶意第三人侵权行为，这种情况都认为构成侵权。我国《反不正当竞争法》第10条第二款有类似的规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”二是善意第三人有上述行为是否构成侵权，在理论上、在各国的立法实践中有不同的观点和规定。我们认为善意第三人不构成侵权。因为根据侵权行为的四个要素来看，缺少主观要件。善意第三人在主观上无故意，也无过失，不符合侵权的构成要件，不能适合过错原则，也不能归属到特殊的侵权里面去。当然，在善意第三人知道自己所用的是他人侵权的商业秘密后，除开法律规定特殊情况外（如为使用该秘密已经有了很大的投资。但是以后使用须向商业秘密权利人支付一定的费用），应该停止使用该商业秘密。但是不论什么样的情形都应该负有保密义务。“知道或者应该知道”就成为侵权的标准线，也是过错责任原则的基本点。关于这一点，日本有“通知”制度。在行为人知道或者应该知道是他人的商业秘密后，如继续使用的就已经构成了侵权行为。三是侵害债权。我国《民法通则》对此没有作出规定。“如果双方当事人事先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋。损害合同另一方当事人的利益，则由恶意串通一方当事人与第三人的行为构成共同侵权。” [10] “债权具有不可侵犯性，债的关系之外的任何第三人不得无视或侵害之，否则承担侵权责任。” [11]在商业秘密侵权中，如果第三人唆使他人对权利人采取不正当手段获取商业秘密或者使得他人的商业秘密合同不能履行，也应该构成侵权。在美国侵权法重述（第一版）第757节评论i中有这样的规定。我国《反不正当竞争法》第10条第二款没有对侵犯债权的情况作出规定。
（三）商业秘密特殊侵权行为及其归责原则
“特殊侵权行为是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定责任和无过错责任的原则归责的侵权行为，其侵权民事责任的形式，是间接责任。” [10]一般侵权与特殊侵权的最重要的区别是承担侵权的责任的方式不同。特殊侵权的责任的基本性质，就是替代责任，责任人与致害行为人（包括损害之物）相分离，责任人替代行为人（致人损害之物）请求赔偿。在商业秘密侵权行为研究中特殊侵权是一种比较复杂而又十分重要的行为，主要有以下几种侵权行为。
1、法人的工作人员的侵权行为。是指法人的工作人员在执行职务的过程中致人损害由法人承担的行为。在商业秘密大战中，法人实施侵权行为都是通过其公司职员（商业间谍）进行的。因此这一类侵权事件大量存在。我们是追究法人的责任还是追究法人职员的责任，并且适用上样的归责原则？首先应该肯定的是法人应负有侵权责任。我国《反不正当竞争法》第10条规定的侵权主体是“经营者”。这就表明法人是完全可以成为侵权的主体。当然，“经营者”范围不排除个人等各种情况，但我国《反不正当竞争法》没有明确规定，是一不足。一般认为法人工作人员的侵权行为适用过错推定原则。原因是，适用无过错责任，对加害人过于苛刻容易侵犯法人的利益；适用过错责任原则对受害人过严，不利于受害人利益保护。同时有些情况还应适用公平责任原则。在法人证明自己没有过错或者不能证明无过错的情况下，如果一概免除其赔偿责任，将会由受害人承担全部损失。如果如果受害人也没有任何过错，要他承担全部损失有失公平。为公平起见，适用公平责任原则。至于法人的工作人员是否有过错，不是本文探讨之例。因为法人的工作人员有无过错以及过错大小只是法人在行使追偿权时应该考虑的问题。
2、雇佣人的侵权行为。与法人工作人员侵权行为，具有基本相同的性质。之所以还在这里提出来，主要是考虑到我国还存在大量的非法人机构、企业、个体户等经济组织形式。这些经济组织形式同样有侵犯商业秘密的可能。在它们的雇佣人员侵犯他人商业秘密时，同样适用过错推定责任原则，同时，辅以公平归责原则。
3、国家机关及其工作人员的侵权行为。我国《反不正当竞争法》不足之一就是没有强调政府对商业秘密保护义务。在Trips协议中是明确规定政府与政府机构的保护义务的，这也是我国仪商业秘密立法与国际的差距之一。事实上政府侵害商业秘密的情况是完全可能的。国家机关侵害商业秘密导致公开，权利人可以根据《国家赔偿法》有关规定请求赔偿。 [13]对于国家侵害商业秘密权的归责原则，我们认为适用无过错责任原则归责。原因是，国家及其工作人员负有法定的保密义务，一旦自己的行为是“违法行使职权”就应该负有赔偿责任，而不应考虑是否有过错。
三、简短结论
综上所述，我国商业秘密侵权归责原则是以过错责任原则为主，以过错推定原则、公平原则和无过错责任原则为辅的归责原则体系。以上只是对一些侵权行为的分析，在实践中还有大量的商业秘密侵权行为存在。本文把侵权法理论运用到商业秘密侵权的研究中来，只是一种尝试，还有待于对商业秘密侵权的进一步研究。
【参考文献】
[1]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月出版，第33页。
[2]参看吕云鹤等著：《商业秘密法论》，华中师范大学出版社。
[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月出版，第537页。
[4]杨利新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，第126页。
[5]王利民：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，1997年8月第4次印刷，第32页。
[6]王利民、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年出版，第132页。
[7] 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年0月出版，第496页。
[8]杨利新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，第265—266页。
[9]参看王文钦《论第三人侵害债权的侵权行为》，载《民法论丛》（第四卷），法律出版1996年第2号。
[10]杨利新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，第281—282页。
[11]参看吕云鹤等著《商业秘密法论》，华中师范大学出版社。
作者：田开友
