【出处】《法律科学》2008年第4期
【摘要】行为人确定的抛物行为，属一般侵权行为；行为人不确定的抛物行为，责任的确定以行为推定为前提。行为推定以抛物侵权责任为最典型，但不以其为限。行为推定类型化，对于侵权理论研究具有重要的意义。行为推定类型化，需要解决和回答理论和立法实践中的多重问题。
【关键词】侵权行为；抛物行为；行为推定；类型化
【写作年份】2008年


【正文】

　　本文将从抛物行为展开去，论证侵权法中行为推定的合理性与必要性，并就行为推定的类型化问题展开深入探讨，希望对侵权法理论的完善有所助益。

　　一、抛物侵权行为探悉

　　抛物侵权行为，一般的理解，是指物品被人抛下掷出，造成他人人身或者财物损失的行为。故，抛物行为是行为人积极的作为，而非物件自行坠落。

　　对抛物行为，不同的学者由于视角不同，在称谓上也略有差异。有学者称之为建筑物抛掷物致人损害行为[1]，有学者称之为高空抛物行为[2]。笔者以为，上述两种称谓都是值得商榷的。抛物行为不见得只在建筑物中进行，在交通工具，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物上也有可能为之，在电影《疯狂的石头》中，可乐瓶是从过江缆车上抛掷下来的。从相对高度言之，尽管抛物以高空往下抛掷物品为常态，但绝非只有居高始可抛物，从下往上抛物，或者平行掷物致人损害的情况也绝非鲜见；从绝对高度言之，何谓高空、何谓低空至为模糊，难以形成一致意见，且如此区分亦不合常理。

　　在抛物情况下，若能查明行为人的确切身份，则只成立一般侵权行为，应属一般侵权行为理论调整，并无特别探讨之必要，故不在本文探讨的范围。笔者同意如下观点：将抛物侵权行为独立出来加以研究的基础，在于无法查明究竟何人实施了抛物的行为，因此无法确定真正的侵权人。[3]本文所指之抛物行为，如无特别说明，仅指无法查明真正侵权人的抛物行为。

　　无法查明真正侵权行为人的抛掷物致人损害，损失究由何人承担，是一个困扰学界多年的问题，学者们的观点也不尽相同。

　　在不能查明究系何人实施了抛物行为的情况下，抛物行为造成了他人人身或者财产的损失，然却由于技术手段的原因，无法找到行为实施人。在此情况下，侵权法理论无可避免的陷于一个两难的境地：若继续奉行谁主张谁举证的举证原则，势将陷被害人于十分不利的境地，于受害人不公。因为在此情况下，要求被害人举证证明谁实施了抛物的行为，实为不能。被害人除了无辜承担损害后果，别无他法。若要求全体可能实施抛物行为的人承担责任，则势将波及无辜，因为在单独侵权的情况下，实施抛物的行为人只为一人，要求所有可能实施行为的人承担责任，则除一人外其他人必为冤屈。若两者皆不采用，则只能由政府设立意外伤害救助基金，给予受害人以救助，但其合理性仍存在问题，因为救助基金归根到底来自纳税人，抛物侵权仍属私法范围，以建筑物抛掷物致人损害为例，对源自于某一建筑物高空可能的风险，凭何由全体纳税人承担？而且，此种处置客观上会鼓励建筑物高空居住人不负责任的乱抛物品行为，就社会效果而言，并非一种好的选择。

　　上述三种解决方法，相对而言以第二种方案为较优选择。由被害人个人独自承担损害后果，所有后果全系于无辜的一人身上，被害人所承受损失过于沉重，于被害人极度不公，因而不合情理。由政府设立意外伤害救助基金，与侵权的私法性质相悖，且难以产生好的社会效果，除非公共市政构筑物（比如人行高架桥）上抛物致人损害等确有必要的特殊事由外，一般不宜。由全体可能实施抛物行为的人承担责任，尽管不可避免的波及无辜，但：一者损害人必为其中一人，如此处置必可以使损害人承担一定责任，而不至于完全逃脱责任，因而具有一定惩戒的效果；二者责任分散，单个个体的责任并不太重，不至于因承担责任而使责任人陷入像由受害人承担责任一样极度不利的窘境；三者使类似于高空建筑物居住人一样的可能抛物人成为利益攸关的共同体，有利于其互相监督，积极提供线索，找出真正侵权人；也有利于其互相制约，客观上可以切实减少和杜绝高空抛物的行为。而且，这也符合保证受害者获得赔偿这一侵权法的核心理念。[4]

　　此种抛物侵权责任在责任构成要件上，对多数责任人来说，并不以其有确定的行为为要件，其责任的适用系基于行为推定，责任人为所有可能实施抛物行为的人。

　　关于侵权责任的构成要件，我国学术界一般根据侵权责任原则加以区分，认为在不同归责原则下侵权责任构成要件各不相同。关于侵权责任的一般构成要件，有三要件说、四要件说、五要件说、六要件说、七要件说等不同观点。[5]而无过错责任和公平责任的构成要件，因为无需考虑过错，或适用的前提是行为人无过错，故在归责原则上相应的剔除主观过错要件。大多数观点直接将行为（或谓加害行为、违法行为）作为责任的构成要件。只有主张三要件说的学者，不单独将行为作为侵权责任的归责要件：“因果关系考察的对象就是加害行为与损害后果之间的联系，因此，无需将其单独列出成为一个独立的构成要件。……，既然行为已经包括在因果关系中，故没有必要单列。”[6]按照三要素学者的观点，加害行为是因果关系理论的内在要素与构成部分。笔者认为，第一，三要件说将行为与因果关系置于一起，固可收到简便之效，但同时也模糊了加害行为与因果关系之差异，加害行为与因果关系尽管亲密，却并非无间。行为是产生法效的活动，因果关系则是连接行为与后果的桥梁，二者各自有不同的涵义，将行为理论包容于因果关系理论之中，对于法律理论的精确化是一个损害；第二，即使是三要件说，也并非不考虑行为，其不将行为作为构成要件只是出于技术手段上的考虑，其前提和基础仍然是确定的行为。而在抛物情况下，对于多数责任承担人而言，其行为只是推定的，即其存在行为的可能性。

　　二、从抛物行为到行为推定：基于类型化的考虑

　　一个值得深入探讨的问题是：既然抛物责任以行为推定为基础，则行为推定责任是否等同抛物侵权责任？此问题包含如下内涵：1.是否抛物责任皆需行为推定；2.是否须推定行为之责任皆为抛物责任？若是，则抛物责任等同行为推定责任，若不是，则以抛物侵权责任一以概之恐怕是不准确的。法律是高度抽象的产物，如果我们对事情的认识是零碎的，则法律必然是有疏漏的，而这，恰恰是我们制定侵权法时所要尽力避免的。

　　第一，是否抛物责任皆需行为推定

　　抛物损害他人权益有四种情况：第一种，单个主体实施了抛物行为，且行为人是确定的；第二种，数个主体共同实施了抛物行为，且行为人是确定的；第三种，数个主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人；第四种，单个（或其中的数个）主体实施了抛物行为，但行为人无法确定。

　　在第一种情况下，抛物行为是一种单独的普通侵权行为，并无行为推定之必要。第二种情况成立共同侵权行为，抛物人的行为是确定的，无须行为推定。

　　第三种即通常所说的共同危险行为，在此情况下，数个主体确定地实施了具有危险性的行为，但损害结果的发生，只是其中部分行为之结果，不是全体行为所致。此时，无法辨别究属哪个行为造成了受害人的损失。认识到所有行为皆有导致损害之可能，为免受害人损失无从得到补救，故此推定所有行为皆为损害发生之原因，而要求所有行为人承担责任，此乃行为与结果关系之推定，属因果关系推定的范畴。[7]

　　只有在第四种情况下，由于行为人无法确定，方可基于公平考虑，鼓励民事行为以及维护社会公共秩序之目的，在明知只有单一行为人，其他人均不可能实施侵权行为情况下，基于其都有实施行为的现实可能性，而要求其共同承担责任。

　　可见，抛物责任并非皆为行为推定责任。即使行为人无法确定的抛物行为，也并一定适用行为推定。在一些公共构筑物如商业旺地的高架人行桥上商业繁忙时段的抛物行为，由于行人过往如织，主体身份不明，以所有从桥上通过的行人为对象进行行为推定，要求其承担责任，几乎全无可能。此时，最好的办法可能是由政府通过设立意外伤害基金予以解决，而不是通过行为推定确定责任人。

　　第二，是否须为行为推定之侵权责任皆为抛物责任

　　抛物责任无疑是最具典型意义的行为推定责任。然是否行为推定责任仅限于抛物责任呢？笔者认为不然，只要民事主体之间存在某种特定的牵连关系，或特定利益关系，且行为人范围相对确定，在找不到行为人的情况下，只要行为确实存在且造成了民事损害后果，且由受害人承担明显有失公平，则皆有引发行为推定之可能，在明知只有其中一人（或数人）侵权的情况下，要求全体可能的行为人承担责任。

　　比如团伙成员侵权，如果该侵权并非团伙的集体行为，[8]但又可以确定确系团伙成员所为。例如，某一偷窃团伙成员实施了打人行为。在不能确定打人者的情况下，笔者认为，对团伙成员可以适用行为推定，而要求其共同承担责任。如此做可以有效降低受害人的举证义务，避免发生受害人举证不能情况下权益无从保护之尴尬，同时又一定情况下加重了团伙成员的民事责任，在一定程度上增加了团伙行为的民事风险，加大了团伙的行为成本，有利于限制团伙行为、分化团伙组织，而且也符合社会公平的观念。

　　再如厂家不能完全确定的产品责任。假定被害人因食用某种食品而罹患疾病，现经查明被害人因喜好该种食品而一直长期购买并食用某几个厂家的产品。现经理论证实，正常情况下生产出来的产品不可能产生任何不良后果，但违规或减少工序生产出来的产品则有致害之虞。就本案而言，各厂家都进行了生产，好似可以适用共同危险行为。但共同危险行为是具有共同危险性的行为，在本案中，严格按操作规程生产的厂家不可能生产出问题食品，其正常生产行为并非共同危险行为。曾经违规生产的厂家可能只是其中一家（或几家），此时若找不到违规生产厂商，且各厂家均不能提出证据证明自己未进行违规生产行为，则可以推定各厂家均有违规生产之可能，而按照市场份额(marketshare)理论，要求各厂家承担责任。[9]此时，厂家承担责任之前提，就是其有可能进行了违规生产行为，换言之，其是否实施了共同危险行为，只是基于推定。

　　可见，抛物责任不都适用行为推定，行为推定也不仅限于抛物责任；不仅一般侵权行为可以推定，共同危险行为亦可以推定。只对抛物或更为狭窄的侵权形态进行探讨，将使理论过于具化而缺乏必要的抽象，使其适用范围过于狭窄，若以此为指导制定侵权法，势必使侵权法规范在此问题上陷入头痛医头、脚痛医脚的地步。[10]从类型化的角度考虑，笔者认为，将此类责任统称为行为推定责任更为合适。

　　作为类型化的行为推定侵权责任，具有如下共同特点：

　　1、就主体而言，多为单独侵权多人共同承担责任；在责任上，既不是确定的“对自己不当行为的责任”，也不是确定的“在自己没有不当行为时的责任”[11]而是对自己可能为之的行为的责任。

　　2、就主观状态而言，是以行为人过错为基础，对行为人之外的人则属过错推定，即有可能存在过错；

　　3、对多数责任人而言，其责任承担的基础并非是其实施了确定的侵权行为，而是因为其存在行为的可能性。基于法律政策上的考虑，推定其实施了侵权行为；

　　4、适用范围具有严格限定性，仅限于确有必要进行推定的情况。

　　行为推定的上述特点，使其既不同于单独侵权和共同侵权，亦不同于共同危险行为：

　　单独侵权是单人侵权，单独责任；行为推定虽属单独侵权，但多为共同责任。共同侵权是多个主体共同实施侵权行为，多个主体共同承担侵权责任；行为推定则是单独侵权，多人责任。

　　共同危险行为是多个行为人共同实施了具有危险性的行为，但行为与损害之间的关系搞不清楚，即不知道究系哪个行为导致了损害的发生，属因果关系的推定；侵权行为推定则只是部分人实施了侵权行为，行为人之外的他人并没有实施行为，只是基于法律政策的考虑而推定其进行了侵权行为。从举证责任上来说，在共同危险行为情况下，受害人负有举证证明责任人进行了危险性行为的义务，而在行为推定的情况下，此一义务一定程度上得以免除。

　　笔者以为，将行为推定类型化，具有如下显著意义：

　　第一，侵权行为体系将更为完善。现行侵权行为体系依主体人数的不同，分为单独侵权和共同侵权，理论上并安排一个准共同侵权行为的概念，作为两者之间的过渡形态，粗看似乎逻辑严密。但传统观点将准共同侵权行为与共同危险行为完全等同，“共同危险行为也称为‘准共同侵权行为’，是指二人或二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。”[12]这种观点只注意到了多人实施危险行为、但不知何人的行为致损害发生的情况，而忽略了单独实施侵权行为、却由多人承担责任的情况，不能不说是一种理论上的缺漏。将行为推定侵权类型化，将其视为准共同侵权行为的一种，能够有效弥补此一缺陷，使侵权行为体系更趋完善。

　　第二，有利于适用规则的统一，并有利于在更广泛的范围适用。需行为推定的侵权责任绝不仅限于行为人不确定的抛物责任，从立法技术上说，将行为推定类型化，为以后出现同类型侵权时的责任确定预留了空间，有利于避免形成新的法律漏洞。若只就高空抛物或者抛物行为进行研究并就此设定规则，法律将因缺乏必要的抽象性而陷于一叶障目的境地，势将形成新的法律漏洞。

　　第三，体现了侵权法发展的趋势，符合侵权法发展的客观需要。纵观侵权法的发展，出于保护受害人的需要，侵权法规范一直在不断的丰富之中。尽管查士丁尼《民法总论》中已有关于建筑物抛掷物的论述，也涉及到行为推定的问题，但当时这种侵权形态并不多见，因而并没有产生多大影响。制定于“风车水磨土路”的资本主义早期之《法国民法典》仅有五个条文规定侵权行为（第1382-1386条），[13]到了《德国民法典》，侵权行为法的条款明显增多，而到了《荷兰民法典》，则用了整整一章、35条的篇幅规定侵权行为，在目前正在起草的《欧洲民法典》中，更是十分明确地将侵权行为法作为其中一篇。《法国民法典》并无共同侵权之规定，《德国民法典》不仅规定了共同侵权行为，而且规定了共同危险行为。[14]到了19世纪，随着高层建筑物的出现与增多，始自高层建筑物的侵权逐渐成为一种新的形态，这时期的《智利共和国民法典》规定了建筑物抛掷物侵权。[15]到了二十世纪中后期，侵权行为的范围更加扩大。1960年颁布实施的《埃塞俄比亚民法典》2142条更是规定“未查明加害人”：“（1）如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。（2）在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”近年来，欧洲国家为了确保受害人在欧洲经济区获得赔偿，在无法确定生产者的情况下，为弥补法律保护漏洞，往往将零售商、供货商视为准制造者。[16]比如，《荷兰民法典》第6·99条，6·166条，和2000年12月4日生效的最新修订的第6·187条产品责任中，关于将全体供应者视为生产者的规定，可以看作是有关行为推定

　　性的规定。[17]

　　第四，有利于侵权理论的研究。将行为推定类型化，在理论上直接的益处是有益于对此类问题的整体研究。在立法没有明文规定的情况下，这一意义显得更为直接和明显，只有在类型化的基础上，就推定行为责任的归责原则、一般特点、适用范围、责任承担的性质、构成要件等等问题进行深入的探讨，形成相对完整和成熟的结论，才能指导立法。而将这类行为适当抽象，使之类型化，正是避免瞎子摸象似故事发生的前提。即使因为涉及面过广、立法技术上难度过高等问题而采取分散立法的方式，类型化仍是有意义的：它可以保证同类型法条之间的统一与协调。

　　三、行为推定类型化需要回答和解决的几个问题

　　类型化的研究行为推定，需要搞清几个问题：第一、行为推定责任与其他责任有何差异；第二，行为推定的法理基础是什么；第三，行为推定的归责原则是什么？

　　（一）行为推定责任与其他责任的比较

　　第一，行为推定与过错推定

　　行为推定不同于过错推定：在推定过错的情况下，行为人是确定的，是在行为人确定的情况下，若行为人不能举证证明其没有过错，则推定其有过错。而行为推定责任，是让并不一定实施了致害行为而仅仅具有行为可能性的人承担责任，系将实施行为的可能性推定为确定性，继而确定责任。

　　第二，行为推定与共同危险行为

　　行为推定责任的基础不是共同危险行为，笔者认为，行为推定责任与共同危险行为存在明显区别：

　　1．共同危险行为的行为人是数人，所有责任人都实施了具有危险性的行为，而在行为推定责任，则只有一个人实施了加害行为，其他人则没有实施加害行为。

　　2．在共同危险行为中，损害事实与具体加害人行为之间的因果关系是直接因果关系，与其他行为人的行为则是间接联系，视为有因果关系。而在行为推定责任中，只有一个人的行为与损害事实之间存在因果关系，与其他人没有因果关系。

　　3、从过错的方面考察，所有共同危险行为人均具有过失，而在行为推定责任中，只有一个人具有过失。

　　4、在免责条件上，共同危险行为人仅能够证明自己的行为没有造成损害后果的，不能免除其责任，共同危险行为人若要免责，还须证明谁是真正的行为人；但在行为推定责任中，若能证明自己没有实施行为，则可以免责。

　　5、共同危险行为与共同侵权行为一样须承担连带责任，[18]而在行为推定责任，依本文后面的分析，责任人承担的应是按份责任。

　　第三，以抛物为代表的行为推定责任与建筑物或者其他设施致人损害的责任

　　1、行为推定责任所直接指向的是加害人的行为，只是在加害人不明的情况下，始推定所有人皆有行为之可能。而建筑物或者其他设施致人损害的责任所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物等物品。[19]

　　2、行为推定责任规范的是积极的作为，而建筑物或者其他设施致人损害责任规范的是不作为。在行为推定责任中，行为人积极的实施了某种本不应当实施的行为导致了损害后果的发生。在建筑物或者其他设施致人损害责任中，尽管是物件侵权，但物件侵权实质上是其所有人或管理人不作为所致，《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害赔偿解释》）均规定，所有人或管理人可以通过证明自己没有过错而免责，若所有人或管理人已经实施了某种积极的作为，则不存在过错。

　　3、在行为推定责任情形，无法查清真正的行为人，而在建筑物或者其他设施致人损害的情况，作为责任主体的所有人或者管理人是清楚的。

　　（二）行为推定的法理基础

　　为什么要进行行为推定？换言之，行为推定的法理正当性何在？笔者认为，行为推定的法理正当性基础是：

　　1．直接目的基础是受害人利益的保护。“侵权行为法的立场是保护受害人，凡是受到非法侵害的受害人，侵权行为法就予以保护，并且不遗余力。”[20]在侵权损害行为发生后，当受害人遭到损害之时，救济其损害是侵权行为法的根本宗旨。在具体加害人无法确定，但加害人范围相对可以确定的情况下，要求可能行为的所有人承担责任，既不致于放纵违法行为，亦不会对可能行为人课以过重的负担，而且避免了被害人自行承担损失的尴尬，保护了无辜受害人的利益。

　　2．现实可行性基础是民事责任的财产性和补偿性。刑事责任由于多属人身性的责任，故此强调责任自负，若无证据证明某人实施了犯罪行为，不得判其有罪，此即所谓疑罪从无原则。与刑事责任不同，民事责任多为财产性责任和补偿性责任，此一性质使得在许多情况下，民事责任可以由行为人之外的他人承担。替代责任、补偿责任，都是以此为基础，同样，正是民事责任的财产性和补偿性，使得行为推定有了适用的空间。

　　3.价值性基础是公序良俗。在行为人不确定的侵权案件中，尽管造成损害的后果总是特定的人之伤害，但在损害发生之前，其威胁的是不特定的任何人，即社会公共利益。在行为人范围可以相对确定的情况下，若仅因不能确定谁为行为人而放弃对不法行为的追究，将会放纵乃至纵容不负责任行为的发生，从而从根本上危及社会公共秩序。

　　4．效率与效益基础是社会效益的考量。从法经济学的角度，行为推定责任的实质，实为在行为人不明的加害事件中，如何分配损害后果。在受害人确定没有过错、行为人尽管并不明确但却是可以相对确定的情况下，倘若要求一个已经遭受不幸的受害人个人承担，不仅有违公平，而且将使其承担过重的后果，由可能的行为人群体共同承担责任，则既无放纵致害人之虞，又由于责任的分散而不至于使承担人责任过重，同时还能起到相互监督，减少损害行为，预防损害发生的作用，其社会效益显然更高一些。

　　（三）行为推定的归责原则

　　王利明教授在论述“抛掷物致人损害的责任”时，认为抛掷物致人损害责任是一种公平[21]。那么，行为推定的归责原则，是否真是公平原则？

　　由可能的行为人而非受害人承担责任，确系基于社会公平理念。然现行法上的公平责任原则，却很难作为行为推定的归责原则。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”据此，若适用公平原则，则分担损失的应是双方当事人即行为人与受害人；在行为致损的情况下，分担损失的应是受害人和行为人。而且，公平原则仅适用于双方都没有过错的情形，而在行为推定责任中，其责任的基础仍然是行为人的过错，若行为人不存在过错，则行为不具可归责性，在行为人不能确定的情况下，也无进行行为推定之必要。

　　笔者认为，在归责原则上，我们固然要以某种原则为指导，但在对原则的理解上，切不可过于拘泥。首先，是否存在侵权归责原则，学理上本就存在巨大争议。大陆法系学者认为“它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。”[22]“他们为确认不同种类的侵权行为的责任根据的规则。”[4]p25但英美法系学者却认为，根本不存在所谓具有广泛适用性的归责原则，侵权法就是一个由各种各样且差异性极大的侵权行为规范所组成的集合体。[23]其次，作为立法的准则，归责原则本就具有抽象性、不确定性与模糊性。一方面，现行法应否对公平原则适用范围作出如此具体的规定颇值商榷，因为法律规定越具体，原则的模糊性就越弱，其适应范围就越狭窄，对法律规范的指导性就越受影响；另一方面，以实然法的规定来衡量学理上关于应然法准则的探讨，恐怕也是不合适的。行为推定责任是以过错责任为基础，基于公平理念而确定的责任，从此一角度来说，称其具有公平责任的性质似乎并无不妥。

　　前已述及，在行为推定责任中，某个行为人过错的存在是行为推定责任产生的基础；对于行为人之外的责任人而言，则属过错推定；在责任的分配上，就要求可能的行为人承担责任而非受害人自行承担而言，则是基于公平的理念。可见，推定责任的归责原则较为复杂，混杂着过错责任和公平责任，简单的断言属某种责任，是不准确的。

　　四、行为推定类型化应该注意的几个问题

　　目前，以抛物为代表的行为推定责任在法律上没有任何体现。我国《民法通则》没有关于抛物责任的规定。《民法通则》126条规定了建筑物的所有人或者管理人对于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的责任，尽管《人身损害赔偿解释》第16条将适用范围扩大到道路、桥梁、隧道等人工构筑物，堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌，树木倾倒、折断或者果实坠落，但并没有涵盖高空抛物行为，更谈不上对行为推定的规定。

　　此一法律现状的直接后果是，尽管实践中需要推定行为以确定责任的案件屡见不鲜，[24]但法律始终拿不出令人信服的解决方案，导致法院在审理此类案件中无所适从。同样性质的案件在不同的法院审理结果截然不同，从而出现对当事人极度不公的后果。[25]

　　最新的学术研究以及立法活动已经开始注意到行为推定之存在。如杨立新教授认为，建筑物抛掷物致人损害责任既不是“过错推定”，又不是“共同危险行为”；王成、鲁智勇指出，行为人不确定的高空抛物责任，属行为推定而非因果关系的推定；王利明教授主持的中国人民大学《中国民法典学者建议稿》第1974条第2款规定：“不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任”；全国人大法工委2002年的民法草案侵权责任编第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是侵权人的除外”。

　　遗憾的是，杨立新教授尽管注意到了建筑物抛掷物致人损害责任与“过错推定”、“共同危险行为”的差异，但却不适当地将其归入物件致人损害的范围，认为是建筑物中的物件致人损害。王成、鲁智勇尽管指出了高空抛物侵权行为的责任基础就是行为推定，但对侵权行为的推定没能作更深入的探讨。而立法上的讨论也仅限于建筑物抛掷物致人损害这一行为推定的狭小类型。诚如前述，只规定建筑物抛掷物致人损害责任是值得商榷的。类型化的确定行为推定责任，无论在理论上还是在立法上，都具有极为重大的意义，但也带来一系列理论难题，对立法技术也提出了极高的要求。

　　（一）行为推定责任的地位

　　行为推定责任实质上是这样一类责任：尽管责任是由多人共同承担，却非共同侵权。笔者认为，它应属于英美法“Whenoneofseveraldefendantsdidit，butwecan’ttellwhichone”中的一种。[26]笔者趋向于把它作为准共同侵权行为看待，如果要对此类行为命名，可以称之为不真正共同侵权行为。[27]笔者认为，把准共同侵权行为作为并非共同侵权，却要共同承担责任的侵权行为类别，将其分为共同危险行为和不真正共同侵权行为两种类型，前者调整因果关系推定的情况，后者调整行为推定之情形，在理论上是行得通的。[28]

　　（二）在何种情况下适用行为推定责任

　　1.行为人不确定

　　行为推定的前提，是行为人不确定。若行为人确定，则是普通侵权，其责任由行为人自行承担，无行为推定之必要。

　　2.行为人相对确定

　　尽管行为人不确定，但行为推定仍以行为人相对确定为必要。若行为人范围全无确定之可能，则不能进行行为推定，其责任问题只能通过其他途径解决。因此，同为行为人不确定的抛物行为，从某一建筑物上抛物与从某一公共构筑物（如繁华商业路段的人行天桥）上抛物不同，从小型运输工具（如缆车、三轮车）上抛物与从大型运输工具（如火车）上抛物不同。在前者，行为人是可以相对确定的，故可以适用行为推定责任；在后者，行为人相对确定实不可能，受害人只能通过意外伤害基金等方式获得补偿。

　　3．责任主体具有某种牵连关系，或因参加某种民事活动而具有同一利益关系

　　比如在行为人不确定的抛物责任中，被推定有可能进行行为的责任人为建筑物的共同所有人或共同使用人，或同一运输工具乘坐人。又如某一极具纪念意义的物品，经由乙、丙、丁三个承运人之手送达甲，到甲手上时物品已经完全损毁，对某甲造成很大伤害，现经查证证实物品的损害是在运输过程中有人人为损害所致，但由于物品外部包装完好，故查不出究为谁所为，在此案中，乙、丙、丁共同为运输行为，三人具有同一利益关系，且都存在进行行为的可能，可以考虑适用行为推定责任。[29]

　　4．确有行为推定之必要

　　尽管行为推定责任能有效解决受害人所受损害问题，却也存在责任主体扩大，罔责无辜的问题，因而，在适用时应该慎之又慎。应该坚持行为推定责任的补充性原则，只有在受害人没有过错，又没有意外事故保险，国家也难以通过设立意外事故基金进行补偿，倘若由被害人自己承担，又将对被害人产生极不公平后果的情况下方可适用。在可能的情况下，应由法律严格限定。

　　（三）是连带责任还是按份责任

　　杨立新教授认为，建筑物抛掷物致人损害责任应是连带责任。笔者认为，此一观点值得商榷。第一，在责任人是否有行为本就存在疑问的情况下，让责任主体承担连带责任，对责任人来说过于严苛。第二，连带责任意味着受害人可以向每一位责任主体主张全部的赔偿数额，任何一位责任主体承担超出法院要求其承担的份额之后，再向其他责任主体追偿。如此，则不但会使责任主体产生逃避责任的动力，增加判决执行的难度，也会给承担全部责任的倒霉责任主体增加其向其他人追偿的负担，徒然增加大量社会成本。[30]在对行为推定的正当性本身存在争议的情况下，连带责任只会使之陷入更大的争议。若实行按份责任，由法院将受害人的损失以一定比例分配到每位责任主体的头上，则一方面每一责任人所分担的责任不至于太沉重，另一方面，每个人都可以通过履行自己的那份责任而免责，从而减少执行的难度。

　　（四）立法考量：是否设立一般条款

　　本文使用的一般条款，不是“指在侵权法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。”[31]而是指规定在侵权法总则部分，具有一定指导性的条款。在总则中规定一般条款可以实现立法的抽象与简约，可以为侵权行为法的发展留下必要空间，也赋予了法官一定程度的自由裁量的权力。[2]p82笔者认为，在行为推定领域，也可以考虑设立一般条款，采用一般条款与具体行为推定类型结合的方式。在总则中设定一个条文，对行为推定做出总括式规定，对于行为人不明的抛掷物致人损害、产品致人损害等比较常见的行为推定类型，可以考虑在侵权法分则中做出具体规定。




【作者简介】
鲁晓明，广东商学院法律系副教授。


【注释】
[1]如杨立新教授将其限定在建筑物抛掷物品致人损害。参见王利明教授主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第249页以下。
[2]王成、鲁智勇.高空抛物侵权行为探究[J].法学评论，2007(02)：141-150。
[3]王成、鲁智勇.高空抛物侵权行为探究[J].法学评论，2007(02)：141。
[4]正如在Seattle first national bank 诉 shoreline concrete co,588 p.2d 1308 (wash.1978)中,法院所指出的：“侵权法的基石是保证受害者获得赔偿”。参见(美)文特森·R·约翰逊著,赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，《美国侵权法》，第235页。
[5]三要件说认为侵权责任一般构成要件包括：过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系，学者孔祥俊即持此观点；四要件说认为除上述三要件外，还包括行为的违法性，张新宝、杨立新等持此观点；五要件说认为侵权责任一般构成要件应包括：行为、侵害权利、故意或过失造成损害及因果关系，王泽鉴先生持此论点；六要件说认为侵权责任一般构成要件应包括：归责性之意态、违法性之行为以及因果律，其中，归责性之意态包括行为人的责任能力和过错，违法性之行为包括行为的违法性和权利受侵犯，因果律包括因果关系和损害事实，台湾学者刁荣华持此观点。七要件说则认为构成要件应包括：意思能力和过错等主观要件，及自己的行为、权利的侵害、损害的发生、因果关系与违法等客观要件。胡长清先生持此观点。
[6]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社,2004：348。
[7]刘凯湘，余文玲.共同危险行为若干问题研究. //www.jcrb.com/zyw/n497/ca 341725.htm.
[8]若是集体行为，按照荷兰民法典6·166条的规定：“团伙成员不法导致损害发生，而这种致损风险本应使他们避免该集体行为的，这些人应当在该行为可归责于他们的情形下承担连带责任。”在此情况下，无需行为推定，团伙成员直接承担责任。
[9]此种情况不同于美国药品不良反应的典型案例：DES安胎剂案（Sindell v. Abbott Laboratories）。DES(乙烯雌酚)是由美国食品与药品管理局(FDA)于1941年批准投放市场的一种保胎药，孕妇服用这种药后可以预防习惯性流产。但后来证明该药有一种副作用，孕妇服用这种药后，其子女成年后极可能得癌症。原告辛德尔成年后不幸患上了癌症。原告无法举证其母向哪一家公司购买了乙烯雌酚，于是以当时在市场上占有95％销售率的5家公司为共同被告，要求其承担责任。法院认为95％的市场占有率已属于“重要市场占有”（Substantial Share），如该5家公司无法提供反证证明自己应予免责，则必须分担原告的损害。药厂须为损害之发生负全部赔偿责任。该案参见潘维大：《英美侵权行为法案例解析》（上），台北瑞兴图书股份有限公司2002年版，第270页；[美]Steven L. Emanuel《Torts》，中信出版社2003年版，145页。在此案中，由于每家药厂生产的DES(乙烯雌酚)均有这种副作用，故各生产厂家的生产行为都是具有致害危险的行为，只是谁的产品致人损害并不清楚，因此属因果关系的推定，应属共同危险行为的范围。
[10]我国学者对抛物行为多有论及，参见前引王成、鲁智勇文；王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载于《政法论》2006年第6期；程元元：《高空抛物的法理分析》，载于《重庆工商大学学报（社会科学版）》2006年第6期等。但笔者认为，此种探讨始终不能使人摆脱只见树木，不见森林的片面感觉。
[11]关于“对自己不当行为的责任”和“在自己没有不当行为时的责任”，可参见克雷斯蒂安·冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第5页以下。
[12]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社,2005：86。
[13]其中不动产或动产持有人火灾责任、父母对子女的责任、雇主责任等内容，还是历经1922、1970、1937年三次修改，增加进去的。
[14]《德国民法典》第830条规定：“1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。2.教唆人和帮助人视为共同行为人。”第840条规定：“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。”
[15]《智利共和国民法典》1855年12月14日得到批准，1857年1月1日起生效。《智利共和国民法典》第2328条规定：“自建筑物的高层部分坠落或投掷的物件引起的损害，应归责于一切居住于建筑物的该部分的人，赔偿金在所有这些人中分摊，但损害事实经证明仅可归因于某人的过失或恶意时，该人应单独承担责任。”参见徐国栋主编，徐涤宇译：《智利共和国民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版第4页以下、第433页。
[16]克雷斯蒂安?冯?巴尔. 焦美华译，张新宝审校，欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].法律出版社,2001:500页以下.
[17]《荷兰民法典》6·166条前面已有所引，第6·99条规定：“损害可能是由不同人分别负责的两个以上的事件所致，并且已经确定其中至少一个事件导致了该损害的，损害赔偿的义务加于他们中的每一个人，但是能证明损害并非由其负责的事件所致的除外。”第6·187条：“…，4.产品生产者无法确定的，每一个供应者均视为生产者，但是在合理期间内向受害人告知生产者身份或者告知向其供应产品者身份的除外。进口至欧洲经济区的产品无法确定进口者的，每一个供应者同样被视为生产者，但是在合理期间内向受害人告知进口到欧洲经济区产品的进口者身份或者告知在欧洲经济区向其供应产品的供应者身份的除外。”
[18]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2005：606。
[19]《民法通则》第126条只规定了建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条将其扩展到道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物，堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌，树木倾倒、折断或者果实坠落等情形。
[20]王利明主持.中国民法典学者建议稿及立法理由?侵权行为编[Z].北京：法律出版社，2005:249.
[21]王利明.侵权行为法的发展趋势（上），//www.148cn.org/data/2006/1007/ article_9534.htm
[22]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，1992：18。
[23]比如，英国理论界对归责原则的普遍态度是极为反感与抵触。参见胡雪梅著，中国政法大学出版社出版，《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》，第48页。
[24]以高空抛物为例，据深圳特区报2007年5月31日的报道，仅从2006年6月至2007年5月一年的时间，仅媒体披露的高空抛物事件就达到了20多起，平均每月两起，有十多人在这些高空抛物事件中受伤。
[25]以高空抛物案件为例。2000年5月11日，重庆市民郝某被从高空抛下的玻璃烟灰缸砸伤因为难以确定该烟灰缸的所有人，郝某将出事居民楼二层以上的24户居民全部告上法庭，要求他们赔偿自己的医疗费、精神损失费等各种费用。在审判中，法院排除了当晚不在的两户。法院判决由22户房屋的实际使用人共同承担赔偿责任。2001年，济南市的孟大娘被从楼上抛下的菜板砸伤，不治身亡，由于找不到扔菜板的人，其子女将该楼二层以上15户住户告上法庭，要求其承担赔偿责任。法院却以菜板坠落前的位置不清楚、无法确定所有人和管理人，故无法确定谁是加害人，且尚无明确法律规定和司法解释为由，驳回了原告请求。参见柳福华：《高楼里扔出法律难题》，//www.chinacourt.org/grzy/ detail.php?id=14824;关涛：《对高层建筑坠落物致害案件中集体归责问题的研究》，载王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版。
[26][美]James A. Henderson,Jr; Richard N. Pearson; John A. Siliciano.THE TORTS PROCESS(Sixth Edition).北京：中信出版社，2003：116.
[27]笔者如此称呼借鉴了不真正连带责任的称法。但不真正连带责任是指两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当一个侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益的时候，该民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的人。（见前引杨立新书，第637页）与本文讨论的侵权行为型态有较大出入，故此种说法是否准确仍值得斟酌。
[28]许多侵权法著作在论述共同危险行为时经常陷入不能自圆其说的矛盾境地，比如在论述共同危险行为免责事由时，均强调被告不能仅仅证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，而必须要证明谁是真正的行为人方可免责，但举出的例子却往往是只要能够证明损害不是由其行为造成的即予免责的情形。笔者认为，造成此种矛盾境地的原因，固然有应然法与实然法存在差异的因素，但也与理论界将共同危险行为的范围不适当的扩大，使之等同于准共同侵权行为密不可分。
[29]当然，也可以追究乙、丙、丁的合同责任，但在本案中，合同责任的缺陷是显而易见的，在精神损害占很大比例的情况下，合同责任并不能有效解决受害人的损失问题。
[30]王泽鉴.民法学说与判例研究（第5册）[M].北京：中国政法大学出版社，2003：262-263.
[31]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究.2001.4。