【案情】
　　2009年7月14日，原告杨某带着其子彭某某（不足3岁）在附近村庄河边游玩，由于一时疏忽大意，致使彭某某走失，后发现彭某某在河里溺水身亡。吴某两兄弟曾2008年4月至7月份在彭某某溺水身亡的河段挖了几百方沙石建房，形成了一个深约80至150公分深的大水坑。彭某某父母杨某、彭某起诉吴某两兄弟，要求其承担彭某某的死亡赔偿责任。

　　【分歧】

　　吴某两兄弟是否应对彭某某的死亡承担责任？对此，有三种不同意见。第一种意见认为,吴某两兄弟未办理采沙许可证, 其采沙的行为违法, 对该行为给他人造成的侵害, 吴某两兄弟应当承担全部责任。第二种意见认为, 这是一起一般侵权案件，彭某某的死亡与吴某两兄弟的挖沙行为存在因果关系，由侵权人吴某两兄弟承担过错责任，吴某两兄弟在挖沙行为中获得利益，应在获益范围内对彭某某的死亡承担赔偿责任。第三种意见认为, 该案属于特殊侵权案件, 应适用民法通则第一百二十五条的规定, 由吴某两兄弟承担无过错责任，但由于受害人监护人的监护不力, 应适当减轻侵害人的责任。

　　【管析】

　　第一种意见把违反行政法规的行为作为承担民事责任的依据, 混淆了行政法律关系和民事法律关系的概念。第二种意见把该案定性为一般侵权, 要求原告举证证明被告在侵权行为中负有主观过错，加重了原告的举证责任，同时也混淆了侵权行为的因果关系，将获益行为等同于侵权行为，对被侵权人的权利保护不利。笔者同意第三种意见，主要理由如下:

　　一、该案符合特殊侵权的法律规定

　　民法通则第一百二十五条规定:在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的, 施工人应当承担民事责任。即地面施工致人损害的赔偿责任。该责任构成必须具备以下几个要件:第一，主体要件，要求是在公共场所、道旁或者通道上从事挖坑、修缮地下设施等作业的施工人。第二，行为要件，违反设置明显标志和采取安全措施的注意义务。第三，结果要件，被侵权人受到损害。第四，因果关系要件，侵权人违反注意义务之不作为与被侵权人所受损害之间有因果关系。该案中行为人吴某两兄弟违反了设置明显标志和采取安全措施这一注意义务, 也正是由于其这一违反注意义务的行为致使彭某某溺水死亡。对该条中公共场所这一概念也有着不同的理解。被告认为, 该条只能适用于条文中列举的公共场所、道旁或者通道这些特定的场所，本案的河道不是人们经常聚集、活动的地方,不符合该条适用的条件。民法通则第一百二十五条虽然只对于容易引起危险的场合进行了列举, 但它对于施工所处地点的要求, 不仅仅包括通常意义上的公共场所、道旁或通道,应对其扩大解释为，包括一切具有人员出入可能性的危险场所。河道虽不属于平常意义上的公共场所，但是,却是人们尤其是孩子们洗衣、游戏的地方, 应当属于危险场所。在这样的危险场所施工, 施工人就必须负有民法通则第一百二十五条所规定的注意义务，未尽到设置明显标志和采取安全措施造成他人人身损害应承担赔偿责任。

　　二、适用无过错原则符合立法精神

　　无过错责任是指行为人的行为造成了对他人的损害，不论该行为人是否具有过错，只要不存在法定的免责事由，都应当承担侵权责任，受害人无需对加害人之过错进行举证和证明，加害人也不得以自己没有过错而请求免责。就本案而言，吴某两兄弟从事采沙建房活动，在人们经常活动的场所形成了深达80到150多公分的深坑，且是处于人们尤其是儿童难以辨别的水下，这种行为,无可辩驳的是设置了本不应有的危险。如果按一般侵权理论，即行为人对自己的行为负责,该案中,对于彭某某的溺水死亡, 吴某两兄弟并未有任何的行为,也无主观过错,让其承担责任就无法律依据。采用过错责任原则同时要求原告对被告的行为是否存在过错负有举证责任，无形中加大了原告的诉讼风险。所以,必须适用特殊侵权理论,由吴某两兄弟对该危险造成他人的损害承担无过错责任, 才符合立法精神。

　　三、适用无过错原则符合社会公平正义理念

　　社会道德是法律的评价标准和推动力量，从审判实践看，案件的审理必须注意社会效果、法律效果的统一。为了增强行为人的责任意识，同时使侵权行为受害人能够及时充分地得到赔偿，适用无过错责任, 能够加重像吴某两兄弟这样受益者的责任， 引导他们在危险区设置明显标志和采取安全措施，及时消除安全隐患，以避免由于这些经营者的疏于防范，引发的更多不必要的悲剧。同时，经营者在享受利益的同时，应对使他们受益的行为所造成的后果负责，符合社会的公平正义。





作者：资溪县人民法院 邓木林 王露