【案情】
原告吴老与被告吴某系继父子关系，二人均系上栗县金山镇龙泉村村民。原告吴老于1998年12月15日经上栗县人民政府确认取得上栗县金山镇龙泉村张家门口水田1.02亩的承包经营权。自1987年开始，原告的承包地一直由被告耕种，被告每年负担原告600斤谷子、油、煤、电等开支。被告认为其有权处分原告的产业，于2010年3月31日、2010年4月25日与阳某等三人签订土地转让协议，约定将转让的责任田作三人建房使用。原告吴老认为被告转让的土地系其承包经营的，被告无权处分，故向本院请求判令被告吴某与阳某三人签订的转让水田协议无效，归还原告承包的1.02亩水田。

【分歧】

对于被告与第三人签订的转让水田协议是否有效存在两种观点：

第一种意见认为，被告与原告系父子关系，从1987年开始，原告的承包地一直由被告耕种，第三人有理由相信被告有土地承包经营权并与其签订转让协议，且已付相应对价，符合《物权法》关于不动产善意取得制定的规定，因此，应认定被告与欧阳增多等三人签订的转让水田协议有效。

第二种意见认为，承包经营权不能继承，被告吴某与阳某等三人签订的转让水田协议违反法律的强制性规定，第三人不能依善意取得占有土地，因此应认定转让协议无效。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、土地承包经营权不可以继承

土地承包经营权不属于可以继承的权利，我国并没有哪一部法律规定了土地承包经营权可以继承。从法理上讲，这是因为土地承包经营权来自集体成员和集体组织的合同规定，是一种约定的权利而不是法律赋予农村集体组织成员的特定权利。因此，既然原告是承包合同上的承包经营权人，那么只有他才有权对土地承包经营权予以处分，被告认为其作为原告继子，有权处分原告产业的说法于法无据。

二、 承包经营权人是否自己耕种土地不影响权利的享有

原告吴老经上栗县人民政府确认取得上栗县金山镇龙泉村张家门口水田1.02亩的承包经营权，依法应受法律保护，其一直无迁移，非因法定原因不能剥夺原告的承包经营权。被告吴某虽然自1987年以来一直耕种原告的承包地，并负担原告的部分开支，该事实并不能改变原告对该水田享有的承包经营权。

三、善意取得不得违背法律的强制性规定

我国物权法第一百零六条规定了不动产的善意取得，但是民法上适用不动产善意取得的前提条件是民事关系必须合法。被告转让原告承包土地给第三人建房使用，违反了《土地承包法》第四条“承包地不得买卖”及第十七条 “维持土地的农业用途，不得用于非农建设”之规定；根据合同法第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故被告吴某与阳某等三人签订的转让协议系无效合同。原告的转让行为违反了法律的强制性规定，其与阳某等签订的转让水田协议当然无效，由此应承担给原告及第三人造成的损失。

综上，笔者认为应认定被告无权转让原告土地承包经营权，其与阳某三人签订的转让水田协议无效。

作者：上栗县人民法院 吴浪