【案情】

2009年2月，刘某与周某（女）经人介绍相识，并开始同居生活。2010年1月，双方生育女儿刘晨（化名）。2011年2月两人发生争吵，女儿被刘某带到娘家抚养，自此分居生活。现在，刘某以法定代理人的身份起诉周某，要求周某给付女儿原告直到年满18周岁的抚养费40800元。周某认为，刘晨才刚满一周岁，更需要母爱，故被告要求抚养原告，由刘某依法给付抚养费。

【分歧】

第一种意见，原告系被告周某的女儿，被告有抚养未成年女儿的义务，原告有要求被告给付抚养费的权利，故原告的请求于法有据，依法应予支持。

第二种意见，子女抚养费的给付，必须先确定子女归谁抚养，在原告未确定归谁抚养的情况下，原告父亲刘某无权以原告名义起诉被告给付抚养费。因为原告尚未年满二周岁，随被告生活对原告更有利。若法院判决被告支付原告抚养费，实际上就认可了原告归刘某抚养，这样就剥夺了被告争取抚养女儿的权利。故本案应中止审理，待确定原告归谁抚养后，再予审理。

第三种意见，被告应支付解除同居关系时至抚养权确定时这段期间的抚养费，因为在抚养权确定前，原告事实是由刘某抚养，且抚养期间不可回转，因此被告周某应给付原告在刘某处实际抚养期间的抚养费。至于未来的抚养费，要待抚养权确定后再予决定如何给付。对于抚养权的确定，刘某应另行起诉，要求抚养原告。

【管析】

原文作者同意第三种意见，具体理由不再赘述，读者可以参见原文。

笔者认为，该案应当判决驳回原告的诉讼请求，告知原告对抚养权纠纷另行起诉，在确定抚养关系的同时一并解决抚养费问题。

第一、本案不应支持原告刘某自2011年2月以来所负担的抚养费。从案例中我们得知，刘某与周某是因为吵架分居，这与法律上的“解除非法同居关系”是两码事，双方解除同居关系应该有协议或者双方友好协商，但本案刘某与周某没有这些情况，也就是说刘某与周某还处于非法同居阶段，双方没有“分手”，只是因吵架暂时“分居”， 刘某、周某对小孩是共同抚养。而且同居期间的财产一般是共同所有的，在没有析产之前，无论谁出了抚养费都没有权利要求任何一方再另行支付。而且本案与分居期间一方不履行抚养义务又不同，如果是分居期间，一方不管小孩，小孩可以要求这一方支付抚养费，注意，行使诉讼权的主体小孩，而不是大人，因为权利受到侵害的主体是小孩。而本案中是原告刘某强行将小孩抱走，致使被告周某无法行使自己的抚养权并尽抚养义务，被告周某没有怠于抚养的意思，不能因为分居期间周某没有尽抚养义务就要求周某支付抚养费用，刘某强行将小孩带走就有义务负责抚养小孩，这是由他自己的先行行为引发的附随义务。

第二、原告刘某起诉要求被告支付抚养费于法无据，抚养费的请求权基础是请求的一方对小孩有抚养权，而被请求的一方不支付抚养费用。本案中原、被告双方根本没有确定由谁抚养小孩，缺乏请求权基础，应当判决驳回原告的诉讼请求。

作者：奉新县人民法院 黄卫