【出处】《中国房地产》2008年第6期
【关键词】预告登记
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、预告登记的范围

　　在《物权法》颁布之前，一些规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记，例如，《上海市房地产登记条例》第49条第1款规定：“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房及其转让；(二)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；(三)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；(四)法律、法规规定的其他情形。”《山西省城市房屋权属登记条例》第6条规定：“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。”有些地方性法规规定，不仅期房的转让可以适用预告登记，即便是期房的租赁也可以办理预告登记，例如，《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定：“预购或者预租尚未建成的房屋，房屋预购人或者预租人，可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同，向登记机构申请办理预告登记。”

　　《物权法》第20条第1款对预告登记的适用范围作出了明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一规定可以看出：首先，预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以，《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”其次，预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说，就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。这一规定与其他国家有所不同。在一些国家中，预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的，也可以是依法产生的，甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如，在德国可以进行预告登记的包括三类情形：1.针对不动产物权的请求权，如出让或消灭土地权利的请求权；2.为进行诉讼保全而进行的预告登记；3.法院作出的假执行判决(相当于我国民事诉讼法中的先予执行)而进行的预告登记。但是，依据我国《物权法》第20条第1款，能够进行预告登记的债权请求只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁，都不能办理预告登记。此外，法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形，依据最高人民法院的有关司法解释，采取的是查封登记的方式，也不能适用预告登记。

　　在起草《房屋登记办法》的时候，对于房屋预告登记的范围如何确定，曾有不同的观点。有人认为，预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押，如预购商品房、预购商品房抵押。对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记，因为在现房买卖和抵押中，当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难，没有必要办理预告登记。但是，多数人认为，预告登记既可以适用于期房的买卖和抵押，也适用于现房的买卖和抵押，理由在于：首先，依据《物权法》第20条第1款，只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，都可以按照约定向登记机构申请预告登记。《物权法》并没有将预告登记的范围局限在期房。其次，现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要。例如，在房屋分期付款的买卖中，卖方为了防止买受人违约，而与买受人约定，只有在最后一笔房款付清之后才与买受人一起办理房屋所有权转移登记，此时买受人为了使自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权，阻止出卖人一房多售，也具有申请预告登记的需要。

　　《房屋登记办法》采取了多数人的主张，于第65条明确规定，现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但是，《房屋登记办法》规定的预告登记却并没有涵盖全部期房和现房的买卖、抵押，被排除在预告登记范围之外的是预购商品房转让及预购商品房抵押权转让。这是因为，2005年9月国务院办公厅转发的建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续”。由于目前预购商品房不得转让，所以不能办理预购商品房转让的预告登记，更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。

　　二、预告登记的效力

　　预告登记的首要效力在于担保功能，即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是，如果请求权人在办理了预告登记后，不动产权利人依然违反义务对该不动产进行处分，在立法政策上可以有多种选择模式。例如禁止在预告登记之后再进行登记，或禁止登记名义人进行处分登记，或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在《物权法》的制定过程中，就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题，有不同珠观点。有人认为，应当采取德国民法的相对无效的规定。有人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”显然，《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点，换言之，预告登记后，登记名义人处分不动产时，其与第三人订立合同的债权效力不受影响，但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为，这一规定对于避免不必要的纠纷，确立预告登记担保效力是十分必要的。

　　在《房屋登记办法》起草过程中，多数人认为，依据《物权法》第20条第1款，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理，只是不能办理处分登记，即所有权转让登记、抵押权登记。至于并非处分登记的其他登记，例如变更登记等，依然可以办理。这是因为，不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓的登记同意原则是指在办理不动产登记时，必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。由于已经预告登记房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益，因此必须取得该权利人的书面同意，没有其作出的同意，登记机构绝对不能办理处分登记。所以，《房屋登记办法》第68条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记，包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。具体来说，依据预告登记的类型不同，房屋登记机构不予办理登记的情形包括以下几类：

　　1.预购商品房预告登记。在预购商品房的情形下，由于该房屋没有办理初始登记，所以预售人是无法申请办理房屋转移登记的，只可能是预售人申请将该房屋进行抵押，要求办理预售商品房抵押权预告登记，此时房屋登记机构应当不予办理。

　　2.预购商品房抵押权预告登记。由于目前我国禁止预购商品房再行转让，房屋登记机构不可能为预购人办理预购商品房转让的预告登记，因此也存在适用《房屋登记办法》第68条第1款的可能。

　　3.房屋所有权转移预告登记。此时如果房屋所有权人因设立抵押权或转让房屋所有权而再次到房屋登记机构要求办理登记的，在没有预告登记权利人书面同意的情况下，房屋登记机构不应办理。

　　4.房屋抵押权预告登记。此时，如果抵押人因转让房屋所有权而到房屋登记机构办理登记，在没有预告登记权利人书面同意的情况下，房屋登记机构不应办理。但是，如果房屋所有权人再行以该房屋设立抵押权的，由于预告登记具有保全顺位的效力，所以房屋登记机构应当办理，但是该抵押权的顺位应当在房屋抵押权预告登记的顺位之后。

　　三、预告登记与查封登记、预查封登记之间的关系

　　查封登记是指登记机构依据人民法院或者有权的行政机关的嘱托，依照法定的程序作出的以限制不动产的处分为目的的一种登记。《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，为贯彻查封效力，防止该已被查封的不动产再行转让或设定他项权利等有妨害执行或财产保全效果之登记，人民法院在对不动产进行查封后，应立即通知登记机关进行查封登记。查封登记实即为对债务人之不动产所为限制处分的登记。我国以前的法律和司法解释都没有查封登记的概念。例如，《民事诉讼法》第230条只是规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第101条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第41条也只是规定，通知有关产权登记机关不予办理财产权证照手续。这些规定都没有明确的关于查封登记的概念。真正明确查封登记这一概念的司法解释是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，该通知第3条第1款明确规定：“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应及时办理查封或者预查封登记”。此后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第2款规定：“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”

　　预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通告》中新创立的一项强制执行措施，它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。另外，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以，参照房地产买受过程中的预告登记制度，创立了该项制度。

　　就可以预查封房屋的范围而言，依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定，主要包括：1.已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。如果房屋已经出售，则此时为保护购房人的物权期待权，不能进行预查封。2.被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。3.被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动，但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。

　　预告登记也属于限制登记的一种，具有限制不动产登记名义人处分该不动产的效力，对此，《物权法》第20条第1款有明确的规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”但是，由于预告登记只能限制登记名义人所为之处分，对于因征收、法院判决或强制执行等所为之新登记，并无排除之效力。由此可知：

　　1.当预购人是被执行人时，其预购的房屋尽管已经办理了预购商品房预告登记，法院仍然可以对该房屋进行预查封。但是，当预售人是被执行人时，如果其与预购人已经办理了预购商品房屋预告登记，则法院不能对该房屋进行查封。

　　2.当抵押人与债权人已经就抵押的房屋设立了房屋抵押权预告登记时，如果抵押人是被执行人，法院仍然可以对该房屋进行查封，房屋登记机构应当办理查封登记。

　　3.当房屋的买受人与出卖人办理了房屋所有权转移预告登记时，如果出卖人是被执行人，法院可以对该房屋进行查封，房屋登记机构应当协助办理查封登记。如果买受人是被执行人，则法院应对该房屋进行预查封，房屋登记机构应当协助办理查封登记。

　　四、预告登记转为相应的房屋登记

　　如果预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行本登记时却迟迟不进行登记，必然会导致不动产的流通性受到限制。因此，依据《物权法》第20条第2款规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人要申请登记，否则预告登记失效。该款中所谓的“申请登记”具体到房屋的预告登记中，就是指申请相应的房屋登记。例如，就预购商品房预告登记而言，就是指办理所有权转移登记；就房屋抵押权预告登记而言，就是指办理房屋抵押权登记。这里所谓的“能够进行不动产登记之日”就预购商品房的买卖或抵押的预告登记而言，是指预购商品房已经办理了所有权初始登记，进而为所有权转移或抵押权设定登记奠定了基础；就现房的买卖或抵押而言，是指买受人或抵押权人已经符合了办理相应房屋登记的条件，例如现房分期付款买卖的买受人已经支付了全部购房款，符合合同约定的办理房屋所有权转移登记的条件。因此，《房屋登记办法》规定，预告登记后，自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层含义：其一，预告登记的内容是转移所有权，则相应的登记就是所有权转移登记；预告登记的内容是设定抵押权，则相应的登记就是抵押权设定登记；其二，预告登记中设定的抵押权是第一顺位，则相应的抵押权设定登记中该抵押权也应当是第一顺位。

　　五、预告登记的失效

　　《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这里规定了预告登记失效的两种情形：

　　1.债权消灭导致预告登记失效。债权消灭是指当事人之间的债权债务关系终止的情形，如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同；再如，因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约，买受人解除买卖合同，要求出卖人承担违约责任，此时由于买卖合同已经解除，作为预告登记的基础法律关系丧失了，自然预告登记也应失效。按照《物权法》第20条第2款的规定，预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。但是，由于债权是依据当事人之间的合同产生的，不具有公开性，房屋登记机构难以知悉当事人之间的债权是否失效，因此在预告登记后，如果债权消灭的，当事人应当持债权失效的证明文件(如当事人解除买卖合同或抵押合同的书面协议、法院解除合同的生效判决或仲裁机构生效的裁决)到房屋登记机构申请注销房屋预告登记。因此，《房屋登记办法》规定的，预告登记后，债权消灭，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记，是指房屋登记机构必须依据当事人的申请办理预告登记的注销登记。

　　2.自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记导致预告登记失效。按照《物权法》第20条第2款的规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。所谓“能够进行不动产登记之日”是指不动产登记的条件成就之日，例如预购商品房已经办理了初始登记，从而办理转移登记的条件成熟了，初始登记完成之日就是能够进行不动产登记之日。再如双方就房屋所有权的转移约定了相应的生效条件，该条件成就之时就是能够进行不动产登记之日。这里需要特别说明的一点是，预购商品房的买受人可能常常并不清楚何时是“能够进行相应房屋的登记之日”；而作为预售人的房地产开发企业往往是非常清楚的，如果房地产开发企业在办理了房屋所有权初始登记后不通知预购人，导致预购人在三个月之后来房屋登记机构办理相应的房屋所有权转移登记，房屋登记机构是否应当办理?对此，《物权法》和《房屋登记办法》都没有规定。我个人认为，目前解决这个问题的方法只能是：房屋登记机构在预售人以三个月时间已经届满预告登记失效为由到登记机构办理将已经预售的房屋再次转让给第三人时，登记机构应当要求预售人出具预告登记权利人的身份证明文件以及书面同意的文件，否则即便三个月的时间已过，房屋登记机构也不能在明知该房屋已经办理了预告登记的情形下，为预售人再次办理所有权转让登记。当然，这个问题希望将来能够在法律和行政法规中做出明确的规定。

　　六、能否单方申请预告登记

　　关于预告登记能否单方申请的问题，在《房屋登记办法》的起草过程中存在不同的看法。一种观点认为，预告登记只能是在双方有约定的情况下申请，也就是说，必须双方共同申请，不能允许单方申请预告登记。因为《物权法》第20条第1款已经明确规定了“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。另一种观点认为，预告登记需要有双方约定，这是《物权法》的第20条第1款所明确规定的，不存在疑问。但是《物权法》并没有规定预告登记必须要双方共同申请，而只是规定“按照约定”向登记机构申请预告登记。双方约定并不等于必须要双方共同申请，如果在双方已经有约定的情况下，一方拒绝共同申请预告登记时，不允许他方单独申请，必将损害债权人的合法权益。例如，开发商在预售商品房时与购房人约定了申请预告登记，但事后又违背约定拒不与购房人共同申请预告登记，如果购房人不能单方申请，必将不利于保护购房人的合法权益。此外，我国在《物权法》颁布之前的一些地方性法规也明确允许在一方未提出登记申请的情况下，另一方可以单方申请。例如，《上海市房地产登记条例》第49条规定：“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房及其转让；(二)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；(三)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；(四)法律、法规规定的其他情形。应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。”再如，《广州市城镇房地产登记办法》第42条第3款规定：“预售人未在规定或者双方约定的期限内与预购人申请预告登记或者未依预购人委托代为申请预告登记的，预购人提交第一款规定的材料，可以单方申请预告登记。”从实践效果来看，这些规定很好地维护了购房人的合法权益。

　　经过认真深入的研究，笔者认为第二种观点更为合理。但是单方申请预告范围，应当有所限制，即只能是预购商品房的情形。至于以预购商品房设定抵押和房屋所有权转让、抵押的情形下，即便当事人有预告登记的约定，也不能单方申请预告登记。这主要是考虑到以下因素：首先，我国现行法律对预购商品房是有严格规范的，这为预购商品房单方申请预告登记奠定了坚实的法律基础。依据《城市房地产管理法》第45条的规定，只有符合法律规定条件的商品房才能进行预售，而且商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第10条还规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”因此，在预购商品房的进修，如果双方存在办理预告登记的约定，此时如果预售人不按照约定与预购人共同申请进行预告登记，而仅由预购人单方申请预告登记，登记机构完全能够对该申请进行有效的审查，并办理预告登记。其次，预购商品房的购房人是最需要得到特殊保护的群体，因为在预售商品房的情形下，开发商和购房人存在信息上的不对称，购房人处于弱势地位，实践中开发商一房多售、损害购房人的现象比较常见。但是在其他预告登记的情形下，由于双方地位比较平等，故而没有必要特别规定单方申请预告登记。如果此时，一方违反约定不与债权人共同申请预告登记，债权人完全可以诉诸法院，请求法院作出判决，然后持有法院的判决进行预告登记。有鉴于此，为使预告登记充分发挥保护业主权利的作用，《房屋登记办法》规定了预购人可以单方申请预购商品房预告登记的特殊情况。




【作者简介】
程啸，清华大学法学院副教授。