【出处】《法学》2010年第2期
【摘要】最高人民法院2009年出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条引入了商标反淡化制度，顺应了国际发展趋势。然而，该司法解释以并无商标反淡化因子的《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度，缺乏坚实的法律依据，而且使“商标淡化”寄居于“商标混淆”之篱下，在理论上难谓妥当。另外，该司法解释未合理地限制商标反淡化的适用范围，可能加剧驰名商标权人与社会公共利益之间的失衡状态。目前，我国商标法理论对驰名商标反淡化制度缺乏深入研究，在现实中也欠缺实施该制度的必要环境，因此，我国驰名商标反淡化制度应当缓行。
【关键词】商标法；驰名商标；淡化；混淆
【写作年份】2010年


【正文】

　　最高人民法院在反复调研、广泛征求意见并多次修改的基础上，于2009年4月23日公布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该司法解释作为我国驰名商标保护理论之集大成者，作为人民法院认定和保护驰名商标最重要的依据之一，受到理论界和实务界的一致好评。虽然如此，笔者认为《解释》仍然存在着重大缺陷，即第9条以《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度，虽然顺应了国际发展趋势，但在理论上难以自圆其说，在实践中还可能加剧驰名商标权人与社会公共利益之间的失衡状态，因此，《解释》第9条所规定的商标反淡化制度应当缓行。

　　一、《解释》引入商标反淡化制度顺应了国际发展趋势

　　《解释》第9条第2款规定：“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”最高人民法院知识产权庭负责人在答记者问时称：“商标法第13条第2款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’，不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常都涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉，因而第9条第2款对此进行了界定。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际，更利于加强驰名商标的保护。”[1]黄晖先生认为，该规定将驰名商标保护的条件区分为出现混淆和出现混淆以外的其他损害两种情况，是我国驰名商标保护的重大突破。[2]笔者认为，这种“重大突破”就是通过对《商标法》第13条进行扩张解释，进而引入了商标反淡化制度。

　　商标淡化不同于商标混淆，混淆是传统的商标侵权行为，是指他人通过使用相同或近似的标识而让消费者误以为该商品或服务是由商标权人提供的。淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。[3]《解释》第9条第2款规定中的“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”，是典型的商标淡化情形，该规定可以在WIPO《有关驰名商标保护条款的联合建议》（以下简称《联合建议》）和《欧共体商标条例》中找到制度原型。

　　在1999年世界知识产权组织第34届成员国大会上，保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐了《联合建议》，以指导巴黎联盟和世界知识产权组织成员国国内立法的制定和修改，使驰名商标在更大范围内获得保护。《联合建议》第4条对“驰名商标的冲突商标”作了界定：“1.如果一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，并使用或注册在与驰名商标相同或类似的商品和（或）服务上，该商标应当被视为与驰名商标相冲突。2.一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，即便不考虑商标使用或注册或准备注册的商品和（或）服务时，只要满足下列情形之一，该商标都应当被视为与驰名商标相冲突：（1）该商标的使用表明该商标所使用、所注册或已经注册的商品和（或）服务与驰名商标所有人之间存在联系，并很可能损害驰名商标所有人的利益；（2）该商标的使用极有可能不合理的损害或冲淡驰名商标显著特征；（3）该商标的使用极有可能不公平地利用驰名商标的显著特征。”由此可见，《联合建议》对驰名商标的特殊保护，包含了防止混淆和防止淡化。其中，淡化包括了三种情形：不合理地损害驰名商标的显著特征；不合理地冲淡驰名商标显著特征；不公平地利用驰名商标的显著特征。

　　欧盟为统一和协调各成员国的商标立法，通过了《欧共体商标条例》，其中对驰名商标的保护也包括了防止混淆和防止淡化两种。《欧共体商标条例》第9条规定：“共同体商标应赋予商标所有人专用权，商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中实施以下行为：（a）将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（b）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性；（c）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上，如果共同体商标在共同体内享有声誉，且该标志的使用将无正当理由地利用或损害该共同体商标的显著特征或声誉。”该条例将商标淡化作为一种独立于商标混淆的侵权行为，其类型包括了不正当地利用在先商标、不正当地损害在先商标的显著特征以及不正当地损害在先商标的声誉三种情形。[4]

　　美国对驰名商标反淡化的规定不同于欧盟。美国《联邦商标反淡化法》界定了商标淡化的两种类型，即弱化和丑化，规定了不视为商标淡化的例外情形。美国在1995年通过《联邦商标反淡化法》以后，先后于1999年和2006年进行修正，商标反淡化的救济力度得到了加强，商标淡化的证明标准得以澄清，商标淡化的免责事由进一步完善，美国联邦商标反淡化法日臻完善。[5]

　　商标反淡化，不仅成为驰名商标保护的国际发展趋势，在理论上也能够找到相应的支撑。在1924年德国判定“Odol”漱口水商标案后，美国学者弗兰克?谢克特教授认为：“现代商标的价值在于其销售力……而这种销售力又取决于商标的独特性……这种独特性将由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱。”[6]在谢克特教授看来，即使不存在混淆的可能性，将驰名商标使用在不相同的商品上，公众在看到后一种商品上使用的商标时会想起前一种商品，在后使用人将因此而获得利益，在先使用人的商标则可能减损其销售力，在先使用人的利益将因此而受到损害。的确，将驰名商标使用在根本无关的商品或服务上，消费者不可能相信该商标的使用行为与驰名商标所有人有任何经济上的关系，但由于过滥地使用该驰名商标，将会导致消费者的“审美疲劳”，驰名商标在消费者心目中的地位越来越低，其吸引力也越来越小。如果将他人驰名商标使用在色情淫秽等让人产生不良印象的产品或服务上，将直接降低该商标的形象。为了保护商标的吸引力，在防止商标混淆外再规定商标反淡化条款，具有其合理性。

　　因此，《解释》第9条引入商标反淡化制度，在很大程度上顺应了驰名商标保护的国际发展趋势。问题的关键是，《解释》通过对《商标法》第13条规定的扩张解释引入了商标反淡化规定，而我国《商标法》第13条是否有商标反淡化的因子，殊值探讨。

　　二、《解释》引入商标反淡化制度缺乏法律基础

　　笔者认为，我国《商标法》第13条并未包含商标反淡化的内容，《解释》第9条以《商标法》第13条规定为基础引入商标反淡化制度，显得无根无据。

　　我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”有学者据此认为我国已采纳了商标淡化理论。[7]有学者提出，该条规定实现了驰名商标“在非类似商品（服务）上予以保护”，由相同或者类似的商品扩大保护到了不相同也不类似的商品上，已经不再是混淆理论所及的范围，只能建立在淡化理论的基础上。[8]也有观点认为，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”表现在不相同或者不相类似的商品或者服务上，更多是导致驰名商标的显著性受到削弱、使驰名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，这实质就是“淡化”的本质。[9]笔者认为，这些解读值得商榷。

　　从2001年我国商标法的修法背景看，增加第13条关于驰名商标特殊保护的规定，完全是为了满足入世的需要，是为了履行《巴黎公约》第六条之二和TRIPS协定中对驰名商标给予保护的义务，使我国驰名商标保护制度与世贸规则和巴黎公约的保护形式和原则相一致。[10]事实上，《商标法》第13条的两个款项也与《巴黎公约》和TRIPS协定相对应。《商标法》第13条第1款关于“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定，完全是《巴黎公约》第六条之二第1项的翻版，都是以防止驰名商标被抢注和禁止使用驰名商标为立法目的。《商标法》第13条第2款规定中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，其原型是TRIPS协定第16条第3款规定：“《巴黎公约》(1967)第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”因此，对《商标法》第13条第2款的解读应当追溯到TRIPS协定第16条第3款的解释上。

　　根据TRIPS协定第16条第3款的规定，驰名商标在非类似商品（服务）上予以保护有两个条件：第一，商标的使用将表明商标使用人与驰名商标所有人之间存在联系；第二，这种使用可能损害注册商标所有人的利益。笔者认为，这里采用“存在着联系”之表述，表明了它采纳了间接混淆理论。间接混淆是相对于直接混淆而言的，所谓直接混淆，是指消费者对产品或服务来源发生的混淆，即消费者以为该商品或服务来源于某个经营者，而事实上它们来源于另一个不同的经营者。直接混淆中的混淆，不包括纯粹的“联想”，如果仅仅是公众由于两个商标的符号内容相似而产生联想，这种联想本身是不足以认定具有了混淆可能性。[11]间接混淆是指消费者对产品或服务的来源并未产生混淆，但误以为提供商品或服务的经营者与商标权人之间存在经济上的联系，[12]这种经济上的联系包括了从属、赞助或关联等经济联系上的混淆。因此，从TRIPS协定的用语表述可以看出，它对驰名商标的保护，已经从传统的直接混淆扩张到了间接混淆。

　　美国也有学者主张TRIPS协定第16条第3款具有反淡化含义时，他们认为因为弱化或丑化而丧失商誉，显然属于该款所谓的“损害”，而它们又属于商标淡化的典型类型，因此该款规定包含了商标反淡化的精神。[13]这种观点显然经不起推敲，因为弱化也好，丑化也罢，这些损害要获得救济都必须以存在联系为前提。为了克服“联系”这一要件对商标淡化的限制，美国最高法院提出，该规定中的“联系”包括了相关公众认为在后使用人与驰名商标所有人之间存在“精神上的联系”。[14]但商标法不是科学或艺术领域的基础，它仅仅是商业领域的基石。换言之，商标法强调的是“经济上的联系”，而不关注“精神上的联系”。即便是商标淡化理论，其着眼点也在于商标标识所具有的区别力和标识力是否减弱，商标所代表的商誉是否被不正当利用或者被损害，也与“精神上的联系”无涉。正因为如此，有学者一针见血地指出，美国学者和美国最高法院对TRIPS协定的解释，并不代表对该协定的权威解释，从某种程度上来说，是基于寻找各种证明反淡化规定之合理依据而作出的推测，甚至可以说是一种曲解，TRIPS协定没有采纳淡化理论，它与美国《联邦反淡化法》不要求存在混淆可能之规定完全不符。[15]

　　由于《巴黎公约》和TRIPS协定都没有采纳淡化理论，我国为达到TRIPS协定保护驰名商标的水平而制定的《商标法》第13条，当然也不可能采纳商标淡化理论，这一点也已经为我国许多学者所论及。[16]所谓“皮之不存，毛将焉附”，《解释》第9条以解释《商标法》第13条为使命，《商标法》第13条完全是以混淆理论为基础而构建，《解释》第9条不可能空穴来风地构建出独立的商标淡化条款。对《解释》第9条的解读，只能认为它将商标淡化降格为商标混淆的分支，也就是说，在我国商标淡化是以存在混淆可能性为前提。但问题是，商标淡化能否以商标混淆为基础，这不无疑问。

　　三、《解释》错误地将商标混淆作为构成商标淡化的前提

　　《解释》第9条将商标淡化和商标混淆糅合在一起：一方面，规定“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”这种典型的商标淡化情形是一种损害，另一方面，又拘于《商标法》第13条的限制，该损害获得救济还需要以“误导公众”为前提，而“误导公众”又贯穿和体现了商标混淆理论。因此，根据《解释》第9条的规定，我国商标淡化的成立以存在“误导公众”（即商标混淆）为前提。那么，淡化的成立是否需要以存在混淆的可能性为前提？笔者认为，不管从理论上、立法上还是国际司法实践的角度来说，该问题的答案都是否定的。

　　从理论上来说，淡化理论与混淆理论是两种相互联系而又相互区别的商标保护理论。防止混淆与防止淡化，最终的目的都是为了保护商标的显著性，防止商标权人的商誉被他人不正当地利用。然而，两者对商标显著性的保护角度不相同。[17]商标混淆是通过将不同的标识指向同一个来源出处，而使得商标权人遭受损害，商标淡化则是将同一个或近似标识指向不同的来源出处，从而降低商标的显著性，因此，反混淆是为了保护商标具备标示特定出处的能力，而反淡化则旨在强化商标与其他商标之间的区别。[18]如果将商标混淆比喻为“同义词”（不同的词含义相同或近似，即不同的商标标识只与商标权人相联），那么商标淡化则类似于“多义词”（一个词具有多种含义，一个商标标识与多个不同的经营者相联系）。[19]另外，两种理论的立论基础也不相同。商标混淆理论以保护消费者利益为基点，从消费者是否可能产生混淆的角度判断是否构成商标侵权，而商标淡化理论则是从商标权人的利益出发，看对方的商标标识使用行为是否导致其利益受到损害。商标混淆理论将商标视为一种交流的工具，而商标淡化理论则将商标作为财产对待。[20]由于反混淆和反淡化制度的目标一致而路径不同，两者存在重合之处，但绝不可能完全相同，不可能用一种来取代另一种，它们共同构成了商标保护制度这驾马车上并行不悖的双轮。

　　从立法的角度来看，不管美国《兰哈姆法》还是欧盟的《欧共体商标条例》，抑或是保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐的《联合建议》，只要承认商标反淡化制度的国家和地区，都将商标淡化作为独立于商标混淆之外的商标侵害行为。美国《兰哈姆法》甚至旗帜鲜明地指出，不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性，只要减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别力和显著性，就构成淡化。因此，从各国立法的角度而言，淡化的成立绝对无需以混淆为前提。

　　从司法实践的角度看，英国早期曾有判例错误地认为，商标淡化的成立需以商标混淆为前提，此后英国和欧盟法院通过一系列判例纠正了该错误观点。英国米尔特法官在HarrodsLtd.v.HarrodianSchoolLtd.商标纠纷案中指出，除非对商誉的损害是作为混淆的充分证据，否则将损害的观念延伸到假冒侵权中是不可接受的。其认为，原告坚持认为同时存在混淆和损害，但又认为这种损害是一种不依赖于混淆的损害，这种观念是令人难以接受的。[21]在BaywatchProductionCo.Inc.v.TheHomeVideoChannel商标纠纷案[22]中，法院从两方面论证适用商标淡化条款需以存在混淆的可能性为前提：首先，商标混淆条款仅仅适用于双方当事人使用的商品是相同或者类似的情形，商标淡化条款仅适用于侵权商品与“注册商标核准注册的商品或服务不类似的”情形，对不类似的商品给予的保护反而比类似商品的保护力度更大，从逻辑上来说是完全不合理的。其次，法院引用先例进一步论证，不可能存在没有混淆而“利用了商标的显著特征”或对该商标的声誉造成损害的情形。[23]英国法院这种观点，受到了理论界和实务界的强烈批评，其中最典型的就是Audi-Med商标异议案。[24]在该案中，一位助听器和相关产品的制造者想注册Audi-Med商标，德国奥迪（Audi）轿车制造商提起异议，双方争议焦点在于能否以商标淡化为由驳回商标注册申请。该案主审法官暗示了前述Baywatch案判决思路的错误。商标审查员认为，《英国1994年商标法》允许在不存在混淆的情形下以淡化为由对商标注册提出异议。此外，欧洲法院先后多次重申混淆的可能性不是认定淡化的前提条件。[25]因此，到目前为止，欧洲的态度非常明确，商标淡化条款的适用，不需要以存在混淆的可能性为前提。

　　从以上的分析可以看出，反淡化本与反混淆平起平坐，《解释》第9条将它屈身于反混淆条款之下，规定淡化的成立需以混淆为前提，从而违反了商标法理论，也与国际商标反淡化法的趋势相悖，难谓妥当。

　　四、《解释》未合理限制商标反淡化的适用范围

　　商标权人利益和社会公共利益，都是商标法应当考量的因素，任何一方的正当利益，都不应当忽视。我们无法抗拒商标权扩张保护的潮流，同时也应清晰地认识到，以维护市场公平竞争为核心的社会公共利益缺乏代言人，因此，我们对社会公共利益应当倍加呵护，悉心照顾。例如，美国国会在制定《兰哈姆法》时就提出，即使以牺牲商标所有人在特定市场上的控制力为代价，商标保护也需要为公平竞争预留足够的空间。[26]美国国会在1988年审议《商标反淡化法修正案》时，就是由于该修正案未规定不视为淡化的例外，从而将阻碍宪法第一修正案所保护的新闻报道和评论和禁止合法的比较广告，因而否决了该法案。[27]欧盟更是在《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的开篇中提出，建立统一的市场，消除阻碍商品和服务自由流通的障碍，建立一种使竞争不被扭曲的秩序，是推动欧盟通过《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的主要动因。欧洲法院也多次强调，保护社会公共利益，建立一种不被扭曲的竞争秩序，是《欧共体商标条例》的重要目标。[28]因此，任何制度的构建或完善，都应分析它是否有助于更好的实现利益平衡。对于淡化制度来说，它提高了对商标权人利益的保护，为了平衡社会公共利益，应当作出适当的限制。商标反淡化制度的限制体现在两个方面：第一，限定反淡化的适用对象；第二，规定不视为淡化的例外情形。

　　商标反淡化制度的第一个限制是限定该制度的适用对象。商标反淡化制度适用于驰名商标，但并非所有的驰名商标都可以适用该制度，还需要考虑该商标的知名度和显著性。从驰名商标的知名度而言，并非普通的驰名商标（即某个行业相关公众所知晓的商标），而是为大多数普通公众所熟知的驰名商标，也就是说，只有驰名商标中的驰名商标才有资格适用反淡化。这一点在WIPO《联合建议》和美国《兰哈姆法》中都有明确的规定。例如，《联合建议》一方面肯定了淡化制度的合理性和必要性，另一方面在其第4条中特别规定，成员国可要求驰名商标应当为大多数公众所熟知才能获得反淡化救济，并以此降低商标淡化制度对社会公共利益的冲击。美国在2006年修改《联邦商标反淡化法》时，将商标淡化的对象限定为驰名商标，这里所谓的驰名商标，是指“被美国普通消费大众广为知晓”并“视为指示商品或服务唯一来源的商标”。可见这种要求是非常高的。美国在2006年之所以明确提高这种适用条件，起草者的解释是“淡化是对极其少的驰名商标的特别损害，反淡化也仅仅为了防止可能导致损害驰名商标显著性或声誉即降低品牌力的行为”。[29]如果没有对原告的商标作出这种近乎苛刻的限制，商标反淡化法将成为乖戾无常的法律，因为任何商标，不管其知名度多低，也不管其固有的显著性有多弱，都可以拿起反淡化的这种武器。[30]如果任何人都可以将商标反淡化作为常规武器使用，并以此肃清所有在所有商品上使用相同或近似的商标，它将打破商标法本身已经建立的公平竞争与自由竞争之间的传统平衡。[31]

　　即便是为大多数普通公众所熟知的驰名商标，在适用商标反淡化制度时，还需要考量该商标的显著性。最初的商标淡化理论适用的对象，不仅要求商标非常知名，而且还应当是臆造商标。臆造商标是完全为了作为商标使用而杜撰或挑选的单词，臆造商标的数量在理论上可以无穷无尽，对竞争者选取商标和在商业上使用该文字进行表述所造成的不利影响几乎可以忽略不计，因此对臆造商标的保护不会阻碍他人的有效竞争。[32]此后，虽然反淡化条款的适用扩大到了像“可口可乐”等全球知名的描述性商标，但对于固有显著性不强的描述性商标和暗示商标，法院在适用反淡化条款时都特别谨慎。例如，在欧盟，要证明申请注册的商标构成了不正当地利用了在先商标声誉或显著性之淡化行为，必须证明在先商标与申请注册的商标指定使用的商品或服务之间存在某种特定的观念联系，如果在先商标或在后商标是描述性商标或暗示性商标，那么就不应当假定这种联系将价值或商誉从异议人处转移到申请人处。[33]例如，在Audi-Med商标异议案中，奥迪公司对申请注册在助听器上的Audi-Med商标提出异议，认为它将不正当地利用Audi商标的显著特征或声誉，认为这种利用源于Audi与高科技之间的联系。审查员认为由于两个商标都使用普通文字而不是臆造词汇，要证明存在“不正当地利用”是非常困难的，因为这种情况下，与其说申请人利用了异议人商标的显著特征，不如说申请人和异议人一样都是利用处于公有领域的文字。[34]如果像我国法院在“舒肤佳”商标纠纷案中将“safeguard”认定为“驰名商标”，根本不顾及该词是一个普通词汇，具有“保安”、“安防”或类似的含义，而将“safeguard”商标的保护范围扩张到防止专门从事安防工作的公司将“safeguard”注册为域名，[35]那么所有被认定的驰名商标，都可以漫无边际地予以保护，商标权人利益与社会公共利益之间将严重失衡。

　　商标反淡化制度第二方面的限制，是规定不视为商标淡化的例外情形。例如，美国《兰哈姆法》第43条c款第3项规定：“下列情形不可依据本条规定以弱化或丑化为由提起诉讼：（1）由其他人对驰名商标所作的，不是将它作为他自己商品或服务来源的指示，而是作为包括指示性合理使用或描述性合理使用在内的合理使用，或者为了便于作出这些合理使用而实施的行为，包括下列相关使用行为：①为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销；②验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品或服务的行为。（2）所有新闻报道和新闻评论的形式。（3）所有对商标的非商业性使用。”对商标淡化的使用条件和不视为商标淡化的例外情形，犹如两道保险，很好地预防了商标淡化泛滥，避免了它可能对社会公共利益不当冲击。

　　我国最高人民法院的《解释》，引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的严格限制，也没有规定商标淡化或商标侵权的例外情形，这很可能加剧我国驰名商标的混乱局面。对于我国驰名商标的混乱局面，孔祥俊先生曾一针见血地指出，我国自国家商标行政主管机关开始保护驰名商标以来，企业、社会和政府对驰名商标的追逐甚至追捧，早已超出了条约和法律保护驰名商标的本意，如企业更多的是把“驰名商标”作为一种称号和荣誉，政府更多是将辖区内企业获取驰名商标称号作为一种政绩和争创目标。驰名商标成为培育和争创的对象和目标，甚至逐步形成了由知名商标（地市级）、著名商标（省级）和驰名商标（国家级）构成的、具有浓厚行政色彩的层级式创造驰名商标的序列和体系。这种在商标法创设和保护驰名商标本意之外的意义使驰名商标具有耀眼的光环并产生巨大的诱惑，形成驰名商标拜物教，造成驰名商标制度的异化和驰名商标本身的神话。[36]由于这些现实原因，我国每年通过不同的渠道批量生产成百上千个驰名商标，成为世界上驰名商标数量最多最滥的国家。[7]目前驰名商标的认定方式和集中公布的做法，已经使驰名商标制度名声狼藉，《解释》引入商标反淡化制度后，如果不合理限定其适用范围，将使被认定的驰名商标不仅头顶光环，让商标权人不正当地获取“强势广告资源”，更为重要的是商标反淡化制度将极大的拓展驰名商标的保护范围，从而让驰名商标权人获得实质性的利益。由此，不法经营者通过钻营获得驰名商标认定的动力将更大，驰名商标制度将更加积重难返。这与《解释》旨在“消除驰名商标的‘神化’和‘异化’”，“完善人民法院对驰名商标的司法保护制度，增强司法保护的权威性和公信力，维护公平竞争的市场经济秩序，积极服务国家经济发展大局”[38]之初衷相背离！《解释》未合理限制商标反淡化之消极效应不可不察！

　　五、结语

　　虽然商标反淡化制度已经成为驰名商标保护的国际发展趋势，而且我国司法实践也有不少案件依照商标淡化理论作出裁判，[39]但整体而言，我国尚不具备实施该制度的基础：在理论上缺乏对该制度必要的深入研究，在现实生活中缺乏能够真正适用该制度的本土化品牌。

　　首先，我国理论界对商标反淡化制度的研究还相当欠缺，现有的少量研究也大多停留在对外国制度的简单评介层面，对国外大量质疑该制度的相关观点，甚至没有介绍和评析过，对于该制度可能与商标反混淆制度之间的重叠与冲突，该制度对我国经济文化发展的潜在风险，尚未充分认识，对于我国引入该制度的必要性、合理性和可行性都没有进行深入论证。因此，商标反淡化制度于我国理论研究而言，仍然是一片荒芜之地。理论积淀之薄弱，难以保证匆忙出台的商标反淡化制度之科学性与合理性。

　　其次，我国根本不具有引入商标反淡化制度的现实基础。我国驰名商标的认定已经蜕变成为一种荣誉称号，驰名商标的数量也已经泛滥成灾，而且我国国内的驰名商标远未达到可以适用反淡化制度的程度。如果作出商标反淡化规定，要么因为不具有真正够格的驰名商标，而使得该制度处于闲置状态，要么将不适格的商标获得超额的保护力度，进一步加剧商标权人与社会公共利益之间的失衡。

　　因此，正如美国法官霍姆斯所说的，“除非从调整现状中能够获得明显的利益，否则立法这种笨重而昂贵的机器就不应当开动。如果不能取得良好的效果，法律的干涉就是一种罪过。”[40]在没有充分证据表明适用商标反淡化制度的效益远远大于其潜在成本之前，我国的商标反淡化制度应当缓行。




【作者简介】
邓宏光，西南政法大学副教授。


【注释】
[1]《最高人民法院知识产权庭负责人就公布<最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释>答记者问》，//ipr.chinacourt.org/public/detail.php?id=864，2009年10月20日访问。
[2]参见黄晖：《驰名商标认定标准与保护条件》，《电子知识产权》2009年第8期。
[3]15 U.S.C.1127.
[4]See L. Bently and B. Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2004, pp.867-877.
[5]参见邓宏光：《美国联邦商标反淡化法的制定与修正》，《电子知识产权》2007年第5期。
[6]See Frank I Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813, 831 (1927).
[7]参见李明德：《中日驰名商标比较研究》，《环球法律评论》2007年第5期。
[8]参见杨柳、郑友德：《从美国Moseley案看商标淡化的界定》，《知识产权》2005年第1期。
[9]参见夏君丽：《关于驰名商标司法保护价值取向及制度设置的思考》，《法律适用》2007年第12期。
[10]参见董葆霖:《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第66、279页。
[11]See Wagamama v. City Centre Restaurants 1995 F.S.R.713; Sabel BV v. Puma AG Rudolf Dassler Sport 1997 E.C.R.I-6191; 1998 R.P.C. 199.
[12]See Sabel BV v. Puma AG Rudolf Dassler Sport 1997 E.C.R.I-6191; 1998 R.P.C. 199(para.18,30).
[13]See Matthew C. Oesterle, It’s as Clear as Mud: a Call to Amend the Federal Trademark Dilution, 81 Chi.-Kent L. Rev. 252, note 142(2006).
[14]See Moseley v. Secret Catalogue, Inc., 537 U.S. 418, 433 (2003).
[15]See David S. Welkowitz, Trademark Dilution: Federal, State, and International Law, The Bureau of National Affairs, Inc: Washington DC, 2002, pp. 160-161.
[16]参见李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，《法商研究》2008年第3期；杜颖：《商标淡化理论及其应用》，《法学研究》2007年第6期；邓宏光：《我国商标反淡化的现实与理想》，《电子知识产权》2007年第5期。
[17]参见邓宏光：《商标法的理论基础》，法律出版社2008年版，第165页。
[18]参见彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第351页。
[19]See Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 677(2004).
[20]See L. Bently, From Communication to Thing: When Were Trademarks First Conceptualized and Tredted as Property, Edited by Professor Hugh C. Hansen, Intellectual Property Law and Policy, Oxford and Portland, Oregon, 2008, pp.915-945.
[21]See Harrods Ltd. v. Harrodian School Ltd 1996 R.P.C. 697 (Court of Appeal).
[22]See Baywatch Production Co. Inc. v. The Home Video Channel 1997 F.S.R. 22 (Ch. 1996).
[23]See BASF PLC. v. CEP (UK) PLC (unreported 1995) (Knox, J.).
[24]See Audi-Med Trade Mark 1998 R.P.D. & T.M. 863.
[25]See Sabel v. Puma 1997 ECR I-16191, I-6223 (para. 20-1, 48); Marca Mode CV v. Adidas AG, Case C-425/98 20002 CMLR 1061, 1083(para.36); General Motors Corporation v. Yplon, Case C-375/97 1999 3 CMLR 427.
[26]See S. Rep. No. 79-1333, at 1274-75.
[27]See H.R. Rep. No. 100-1028, at 5-7 (1988).
[28]See Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/C Joined Cases C-427/93/C-429/93 and C-436/93 1996 E.C.R. 13457 at 2913.
[29]See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks & Unfair Competition § 24:104 (4th ed. 2008).
[30]See Handler, Are the State Antidilution Laws Compatible with the National Protection of Trademarks?, 75 Trademark Rep. 269,280(1985).
[31]See Mattel, Inc. v. MCA Records, Inc., 296 F.3d 894,63 U.S.P.Q.2d 1715(9th Cir.2002).
[32]参见[美]威廉•M•兰德斯、查理德•A•波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第240页。
[33]See Souza Cruz SA v. Hollywood SAS (Hollywood/ Hollywood), R283/1999-3 2002 ETMR (64) 705 (para.126).
[34]See Audi-Med Trade Mark 1998 R.P.D. & T.M. 863; Oasis Stores’ Trade Mark Application 1998 RPC 631, 649.
[35]参见“上海晨铉智能科技发展有限公司诉普罗克特和甘布尔公司不正当竞争纠纷案”，上海市高级人民法院（2001）沪高知终字第4号民事判决书。唐广良先生对该案有深入而精彩的剖析，参见唐广良：《关于域名争议是与非的反思——兼评“safeguard”域名争议一审判决》，//www.cass.net.cn/file/2005101847698.html，2009年10月19日访问。
[36]参见孔祥俊：《我国现行商标法律制度若干问题的探讨》，《知识产权》2010年第1期，第17页。
[37]2009年4月，在国家工商总局集中宣布认定驰名商标390件后，我国行政认定的驰名商标共计为1624件，另外，我国司法认定驰名商标累计400多件，因此，我国驰名商标已经认定二千多件。我国除了国家认定“驰名商标”外，还形成了省级认定“著名商标”和市级认定“知名商标”的泛驰名商标体系（参见陶鑫良：《我国驰名商标认定与保护的现状分析及其对策研究》，载《郑成思教授逝世三周年纪念会暨商标法修改研讨会论文集》，中国社科院知识产权中心2009年9月10日，第147页）。据《2008中国商标战略年度发展报告》统计，我国29省市2008年认定驰名商标6871件，累计21111件。
[38]同前注[1]。
[39]李友根先生曾对各级人民法院认定驰名商标案件的100份判决书进行分析，发现涉及“淡化”一词的共有38份，法院在31份判决中运用淡化理论作为论证判决结论的理由之一，其中有21份判决书将淡化理论作为混淆理论的补充，即以混淆理论判定被告行为构成商标侵权或不正当竞争行为后，才论证被告行为及其后果具有淡化驰名商标的性质与危害，以进一步强化其判决的合理性。有10份判决将淡化作为独立于混淆之情形，甚至有判决书明确提出，“对普通商标的侵权以引起商品来源的混淆为原则，对驰名商标的侵权则不以混淆为前提，其可以是对驰名商标的淡化、模糊等。”（参见“广东雅洁五金有限公司诉深圳市雅饰达五金塑胶有限公司等案”，广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民三终字第5号民事判决书）。李友根先生认为，淡化理论尚停留在理论阶段而未被法律所引入时，裁判文书引入法学理论作为论证的依据，会影响判决的公信力、权威性与可接受性，有可能改造、歪曲甚至瓦解现行法律制度，有悖于法制统一的基本要求（参见李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析》，《法商研究》2008年第3期）。对此，笔者深表赞同。
[40]See Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Mark DeWolf ed., 1963. p.77.