论文摘要：
随着改革开放，我国的经济、社会发生了巨大变化，人们的思想观念也在不断变化，重婚纳妾、“包二奶”等现象挑战着我国的一夫一妻制度。为了因应时势，保护离婚无过错当事人的合法权益，我国2001年修正后的《中华人民共和国婚姻法》建立了离婚损害赔偿制度，本文对该制度的有关问题进行了探讨。
建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善我国离婚法律制度的需要，是新形势下保护离婚无过错当事人的合法权益的需要，是履行婚姻义务的必然要求和实现离婚自由的重要保障。它有填补损害、精神慰抚、制裁和预防违法行为的功能。
对于离婚损害赔偿的主体是否仅限于无过错方？承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应包括插足他人婚姻的“第三人”？关于离婚损害赔偿金数额的确定，立法是否应确定一个统一的标准？及离婚损害赔偿的构成要件、适用程序和赔偿范围、民事责任方式及赔偿金的给付方式、请求权主体的行使时间，笔者都作了详尽的分析阐述。
由于证据匮乏能得到法院支持的很少，无过错方索赔已成为难问题，这也表现出婚外恋甚至婚外同居的普遍性。认定婚外同居的标准都有哪些？笔者进行了理性思考，提出了作者自己的见解。
关 键 词：
离婚损害赔偿；构成要件；责任主体
婚姻是男女两性的结合，家庭是社会的细胞。婚姻家庭关系的正确调整，对于维护社会安全，促进社会主义精神文明建设和社会进步，起着不可替代的作用。《中华人民共和国婚姻法》颁布于1950年，1980年又作了重大修改。弹指一挥间，20年过去了。这20年，中国进行了改革开放，经济、社会发生了巨大变化人们的思想观念也在不断变化。婚姻家庭关系中出现了一些新情况、新问题，突出表现在重婚纳妾、“包二奶”等现象挑战我国的一夫一妻制度，虐待遗弃家庭成员、实施家庭暴力呈上升之势。①为了因应时势，保护离婚无过错当事人的合法权益，我国2001年4月28日修正后的《中华人民共和国婚姻法》建立了离婚损害赔偿制度，本文将对该制度的有关问题进行探讨。
一、 设立离婚损害赔偿制度的意义和功能
离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。在我国，建立离婚损害赔偿制度有如下意义：
第一、 建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善我国离婚法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国《刑法》、《民法通则》和《婚姻法》对于夫妻、父母子女等家庭成员在家庭中的权利义务都是明确给予法律保护的。但由于我国1980年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定，导致过错配偶实施违法行为引起离婚，造成无过错配偶的损害，不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护家庭的规定很不完善，有损社会主义法律的严肃性。
第二、 建立离婚损害赔偿制度，是新形势下保护离婚无过错当事人合法权益的需要。近年来我国离婚案件呈上升趋势，随着之出现的一个突出问题是，因夫妻一方与人重婚，与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的案件增多，在某些地区已成为离婚的主要原因。许多无过错当事人因过错配偶侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救助，因而强烈要求填补“法律漏洞”，以期有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。
第三，建立离婚损害赔偿制度，是履行婚姻义务的必然要求和实现离婚自由的重要保障。婚姻是男女双方以永久共同生活为目的而形成的人身和财产方面的权利义务关系，要求双方自觉履行相互忠诚、相互扶助等义务，当一方故意违反义务，造成他方财产方面的损害时，只有通过损害赔偿，才能使过错方承担必要的民事责任，使受害方得到精神上的抚慰和经济上的补偿。建立与经济帮助并行的离婚损害赔偿制度，可以消除经济上处于劣势的无过错方对离婚的后顾之忧，保障其实现离婚自由的权利。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：
第一， 填补损害。通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神慰抚双重功能。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复的感情。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。即离婚损害赔偿制度的目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
二、 离婚损害赔偿责任的构成要件
第一， 有妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在。
一个人的行为，如果不具有违法性，即使造成损害，不能、也不应承担民事责任。行为是指人们的有意识的活动。判断违法性的标准就是违反法律规范。违法行为可以是作为，也可以是不作为。能够承担离婚损害赔偿责任的违法行为包括：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。如果实施了这些法定违法行为，如赌博、吸毒、强奸等，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。
第二，具有过错。
只要具有《婚姻法》第四十六条规定的情形之一，即认定当事人有过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》（一））第二十九条第一款规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。该款中的无过错方是指不存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的一方，非指没有任何过错。
第三，损害事实与因果关系。
《解释》第二十八条明确规定，《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括精神损害事实也包括物质损害事实。而“损害”仅指由于《婚姻法》四十六条所列举的四种情形所导致的财产损害和非财产损害，对于其他行为如赌博、吸毒等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种“损害”仅指直接损害，不包括间接损失。如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国《婚姻法》规定的极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士《民法典》的损害包括由于离婚引起的所有财产权或期待权的损失。
第四，以离婚为前提条件。
如果不具备该要件，即使具有《婚姻法》规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，就无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤消之婚姻也不适用该制度。离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。
三、 离婚损害赔偿请求权的主体及行使的时间
《解释》第二十九条第一款明确规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害责任的主体是离婚诉讼当事人中的无过错方的配偶，但除过错配偶外，是否仅限于无过错方？我国多数学者认为，这里的“无过错方”应指没有实施《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为的一方。有些学者认为，在实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错方”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则，即只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。②笔者认为，如果双方均实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上有可能“五十步与一百步之差”，由于违法行为数量的多少往往较难查证，并且基于离婚损害赔偿的功能之一，故不宜实行过失相抵，而应是不予支持损害赔偿的请求。
至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由于受到损害的未成年子女或其他家庭成员，是否也可以作为离婚损害的主体，《婚姻法》并无此规定。受害者可以依据《民法通则》有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权损害赔偿之诉，依法追究违法行为人的民事责任。
离婚损害赔偿请求权的行使时间，我国《婚姻法》有明确规定。《解释》（一）第三十条规定：人民法院审理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
四、 离婚损害赔偿的责任主体
《解释》第二十九条第一款的明确规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。但除过错配偶外，是否应包括插足破坏他人婚姻的“第三人”？《婚姻法》未予规定。笔者认为，离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间的民事身份及民事责任问题，不宜将对“第三者”的赔偿请求权和民事责任规定进来。“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常指介入他人家庭，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，如“第三者”与有配偶者秘密发生两性关系，属于通奸；“第三者”与有配偶者公开共同生活，属于姘居；“第三者”与有配偶者结婚或以夫妻名义公开共同生活，则属于重婚。而姘居、重婚大多数是有配偶的男性供给女性生活费用且公开共同生活，在我国有些地方俗称“包二奶”。“第三者”的产生原因也很复杂，有的是属于上当受骗，不知对方有配偶；有的是有配偶者的婚姻关系本来早已破裂，甚至分居多年但对方就是坚决不同意离婚的，在此情况下，维持这种婚姻关系已是不道德的；有的是“第三者”贪图享受而傍大款等。所以对“第三者”不宜用法律一律加以惩罚。对于这些以不同形式介入他人婚姻的“第三者”，应当根据其社会危害性的不同，予以区别对待。“第三者”如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究其刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的“第三者”，一般可通过道德谴责、党纪政纪处分以及批评教育等方式处理。但如“第三者”实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可依《民法通则》有关规定提起侵权损害赔偿之诉。③
五、 离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围
关于离婚损害赔偿的适用程序，《婚姻法》无明文规定。笔者认为，离婚损害赔偿既适用于行政登记程序，也适用于诉讼离婚程序。因为，基于《婚姻法》的私法性质，在夫妻双方同意登记离婚的情况下，如果就离婚损害赔偿问题已经达成协议，法律应尊重当事人的意愿，不必进行干预；如果双方不能达成协议，则可以通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。如果协议离婚时，无过错方没有提出损害赔偿之诉，可否在有效期限内再提起？笔者认为应该可以。因为离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的救助保护，无过错方在协议离婚时可能不知道享有损害赔偿请求权，为此，法律不能推定其放弃了该权利，应该允许其在一定期间内提出损害赔偿之诉，具体时间可参照《解释》（一）的规定为一年。
关于离婚损害赔偿的范围，《解释》（一）第二十八条规定，《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。按《婚姻法》第四十六条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提请损害赔偿。在离婚损害赔偿中，精神损害赔偿和物质损害赔偿是并行不悖的，两者相辅相成，共同填补受害方的精神损害与物质损害，维护其合法权益，并制裁过错配偶的违法行为。
六、 离婚损害赔偿的民事责任方式
我国离婚损害赔偿的范围既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。因此，离婚损害赔偿的民事责任也宜兼采非财产责任和财产责任两种方式，才能更好的维护受害者的无过错配偶的合法权益。即基于过错配偶实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶对其所受的物质损害，可以请求赔偿损失；对其所受的精神创伤，可以请求给付慰问金；无过错配偶的名誉权等如受到损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
七、 离婚损害赔偿金数额的确定和给付方式
关于离婚损害赔偿金数额的确定，立法是否应确定一个统一的标准？鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成物质损害和精神损害的手段情节及后果往往不同，并且我国各地经济发展水平不同，离婚损害赔偿责任主体的经济负担能力亦各有差异，因此，我国立法对离婚损害赔偿金的数额，不宜做出统一规定。离婚损害赔偿的数额可由双方协商，协商不成的，由法官酌定，可能更为合理。法院判决确定离婚损害赔偿金的具体数额，应当考虑哪些因素？笔者认为，原则上物质损害赔偿金的数额，应当按照实际损失酌定。人民法院应依照我国宪法保护合法婚姻家庭关系的精神，按照保护无过错配偶合法权益的原则，根据离婚损害赔偿立法的根本宗旨是填补损害，综合考虑以下基本情形酌定赔偿金的数额：第一，无过错方遭受物质和精神的损害程度；第二，过错方的过错程度，结合故意的动机、手段等考虑；第三，过错方对子女、老人等家庭成员造成的损害；第四，无过错方和过错方的经济状况、谋生能力。 法院判决离婚并认定有过错赔偿行为的，赔偿数额应以无过错方的请求数额为最高限度。同时由于无过错方要求数额过高的，应根据过错方的实际侵权程度，以及过错方的经济能力来确定具体赔偿数额。过错方的侵权程度是确定具体赔偿数额的确定性因素，对于过错方重婚或有配偶者与他人同居的，无过错方向人民法院提出离婚诉讼要求过错方赔偿时，应根据实际情况确定高数额的赔偿。而对于过错方实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的应根据无过错方的伤害程度来确定赔偿数额，同时在确定赔偿数额时还应考虑过错方的经济赔偿能力。民事赔偿案件是一种解决纠纷并最终使受害人获得赔偿为最终目的的，如果过错方的经济能力不高，而确定的赔偿数额过高，最终得不到执行反而会给无过错方带来不利。④
离婚损害赔偿金的给付方式如何？笔者认为，可由夫妻双方协商，协商不成的，由人民法院判决。离婚损害赔偿金原则上一次给付。如一次给付确有困难，可分期给付。分期给付的，经权利方请求，可以责令义务方提供抵押物或签定保证金合同，以担保给付义务的履行。
八、 无过错方索赔难问题的思考
事实上，在法院审理的离婚案件中，约有一半案件的一方当事人或双方当事人都指称对方有过错，要求对方做出赔偿，然而由于证据匮乏能得到法院支持的很少，但这并不能掩盖婚外恋甚至婚外同居的普遍性。《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一：有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。《解释》对“有配偶者与他人同居”的定义为：“有配偶者与异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”由于目前不少案件的过错当事人与“第三者”的同居行为常无固定住所，或虽有长期的性关系、且作为“第三者”的女方已经怀孕或人工流产多次，但他们并不同居。有的虽是同居，但无过错方举证太难，很容易引起打架等人身损害案件。报上也刊登过一些一方为寻找证据闯入房间进行拍照等反而引起名誉权纠纷案件，无过错方反成被告的情形。实践中还遇到女方向法院提交了男方的日记本，上面记载男方所写与“第三者”多次发生性行为的情况，还有女方向法院提供了男方与“第三者”长期保持不正当关系的电话记录等，这些法院能否认定构成损害赔偿？实践中难以掌握。我国应对婚外同居造成对方当事人损害的赔偿性质、标准、幅度尽快做出规定。应把以下情形也作为认定婚外同居的标准之一：（一）同居一定的次数，或只要能证明当事人有两次以上婚外怀孕（包括使“第三者”婚外怀孕）。（二）存在一定时间婚外同居经历的，如同居三个月以上。（三）只要能证明由过错方以出资、资助等方式购置或租用住房作为与“第三者”同居或幽会场所，可以推定过错方存在婚外同居关系。⑤
以上从八方面阐述了离婚损害赔偿制度设立的意义和功能，分析了离婚损害赔偿责任的构成要件、请求权的主体及行使的时间、赔偿的责任主体、适用程序和赔偿的范围、赔偿的民事责任方式、赔偿金数额的确定和给付方式。最后，对司法实践中存在的无过错方索赔难问题进行了理性的思考并结合审判资料提出了自己的见解，希望该项制度能进一步得到完善。
注 释：
①、第2页、郭黎、崔纪元 《离婚损害赔偿的司法适用》 中国法院网 发布时间：2003-10-16
②、第4页，王明华 《离婚损害赔偿中若干问题的思考》 人民法院报 发布时间：2002-05-07
③、第6页，魏东、张剑 《浅议离婚损害赔偿》 中国法院网 发布时间：2003-10-16
④、第7页，凌白未、黄金波 《对离婚损害赔偿几个问题的研究》 中国法院网 发布时间：2003-08-28
⑤、第8页，何开泉 《也谈离婚损害赔偿规定的理解与适用》 发布时间：2003-11-06
参考文献资料：
王明华 《离婚损害赔偿中若干问题的思考》 人民法院报 2002-05-07
韦标昌 《离婚损害赔偿请求权的主体与时效》 广西政法报 2002-10-13
郭细英 《离婚损害赔偿的构成要件》
凌白未、黄金波 《对离婚损害赔偿几个问题的研究》 中国法院网
何开泉 《也谈离婚损害赔偿规定的理解与适用》
作者：胡会
