【出处】《中国刑事杂志》2011年第5期
【摘要】我国刑事强制措施体系目前由拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种组成，存在着功能定位模糊，羁押与到案措施不分以及缺乏对物和隐私的强制措施等体系性缺陷。司法实践中，这五种强制措施均存在不同程度的适用困境。修改刑事诉讼法，构建刑事强制措施体系时，应当坚持立足现实、适当超前的原则，全面协调、体系完整、层次分明的原则，将羁押与到案措施分离，构建羁押候审制度，改良拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住制度，确立羁押为例外、非羁押为一般的原则，使之成为科学完整、可操作性强的制度体系。
【关键词】刑事强制措施；逮捕；羁押候审；取保候审
【写作年份】2011年


【正文】

　　根据现行刑事诉讼法的规定，我国刑事强制措施是由拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种措施所组成的整体。与世界上绝大多数国家的刑事强制措施制度不同的是，我国刑事诉讼中的强制措施，仅指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由之限制或剥夺的上述五种强制性方法。这种刑事强制措施制度的特点是：在适用对象上，仅限于犯罪嫌疑人和被告人，缺乏对单位犯罪主体的强制措施；在种类上，仅定位于对人身自由之限制或剥夺，并没有把对财产和隐私权的强制措施纳入进来；在适用主体上，公安机关、人民检察院和人民法院均享有一定的决定权，但是除了检察院对公安机关侦查的案件有批准逮捕权之外，相互之间缺乏有效的监督和制约，特别是缺乏司法审查的机制。除上述体系性特点之外，针对强制措施侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的救济渠道不畅也使得刑事强制措施在司法实践中陷入困境，未决羁押率居高不下，超期羁押以及变相超期羁押始终不能得到有效根治。1996年的刑诉法修改满足了当时的需要，但是仍然没有突破传统的框架，为刑事司法留下了难题和缺憾。现在，随着人权入宪以及宪法明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，依法治国的理念深入人心，对1996年刑诉法进行全面的修改已经提上日程，其中刑事强制措施体系的构建无疑是重中之重。因为“作为一项与公民的人身自由权利密切相关的诉讼制度，刑事强制措施制度是否科学、合理，直接涉及到刑事诉讼打击犯罪与保障人权的目的能否实现、刑事司法中国家权力和公民权利的配置能否平衡”。[1]本文在分析我国强制措施制度现状的基础上，提出初步的制度性建设意见，对完善我国的刑事强制措施体系进行探讨。

　　一、我国刑事强制措施制度的现状

　　（一）功能定位模糊，逮捕与羁押程序不分

　　在我国刑事强制措施体系中，与羁押有关的主要是拘留和逮捕。一般而言，拘留是公安机关、检察机关在紧急情况下对现行犯或重大犯罪嫌疑人采取的暂时剥夺人身自由的强制措施；而逮捕则是检察机关、法院对那些有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚、采取其他强制措施不足以防止发生社会危害性的嫌疑人，决定实施的剥夺人身自由的强制措施。与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。[2]

　　我国的刑事拘留，是比较有中国特色的一个概念，国外并没有与之相同的概念，它大体上类似于西方国家法律中的紧急逮捕或者无证逮捕。但是，与西方国家的紧急逮捕、无证逮捕不同的是，我国的刑事拘留所带来的羁押期限不是短暂的24小时或者48小时，而是14日甚至37日的时间。甚至在一些例外的情况下，公安机关还有权自行延长刑事拘留的期限，使得这一期限可以长达几个月。如果作一比较的话，那么，真正与西方国家无证逮捕、紧急逮捕相类似的应当是公安机关行使的留置，而刑事拘留大体上相当于无证逮捕与羁押的总和。[3]

　　我国的逮捕，也完全不同于西方国家法律概念中的“逮捕”。西方国家的有证逮捕或通常逮捕只是强制嫌疑人、被告人到案或者出庭的手段，除了在经由司法官员授权实施这一点上与无证逮捕、紧急逮捕不同以外，在性质上与后者并无实质的区别。相比之下，我国的逮捕不仅仅是强制嫌疑人、被告人到案的一种行为，更会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的羁押。可以说，我国的逮捕既具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效，大体上相当于英美法中的“有证逮捕”与“羁押”的总和。[4]

　　由此可见，我国刑事强制措施中的刑事拘留、逮捕与国外的概念相去甚远，没有与未决羁押程序分离，功能定位模糊，不仅容易导致对逮捕的后续行为即羁押这一剥夺人身自由较长时间的严厉措施缺乏必要的审查和规制，间接导致实践中的超期羁押、以捕代侦、久侦不决等顽疾，也影响了刑事强制措施体系的科学构建，有必要在修订刑事诉讼法时进行全面的重构。

　　（二）体系不完整，缺乏对物及隐私的强制措施

　　完善的刑事强制措施体系，应当由对人的强制、对物的强制、对隐私的强制三部分组成。[5]而我国现在的刑事强制措施体系实际上仅指对人身自由的强制，对物的强制措施如搜查、扣押、冻结等归到了侦查措施中，对隐私权的强制措施则没有明文规定。

　　实践中，虽然检察机关侦查监督部门履行着对侦查机关侦查活动监督的权力，但实际上，因为立法对监督体系并没有很好的设计，对于侦查机关违法搜查、扣押、冻结的行为并没有得到有效的司法控制。实际上，侦查机关上述侦查行为的违法情形在现实中并不鲜见[6]。2004年修宪，从宪法层面确认尊重和保障人权，并保护私有财产权不受侵犯。在刑事司法领域，规定对公民合法的私有财产权以及隐私权未经合法程序不能被随意剥夺或者侵犯，是刑事诉讼法落实宪法精神的题中应有之义。将搜查、扣押、冻结等涉及可能侵犯公民私有财产权的措施纳入刑事强制措施体系，对此进行严格的司法审查并赋予相对人司法救济的权利，畅通司法救济的渠道，是切实落实宪法精神、保护私有财产的必然要求。

　　随着刑事诉讼越来越强调人权保障，可能对打击犯罪产生的弱化作用引发了实践部门的担忧。而且随着犯罪手段以及对抗侦查手段的日趋高明，相应的侦查手段也一定要提高和扩充才能有效平衡打击犯罪与保障人权之间的关系。因此必须要赋予侦查机关更全面、更强大的侦查手段，如电话监听、手机定位等，使这种现实中已经在使用的秘密侦查措施纳入法制的轨道规范行使。而这些措施都不可避免地存在对隐私权的侵犯，将之纳入刑事强制措施体系并进行有效的司法审查也是保护基本人权所必须的。

　　（三）五种强制措施的现状

　　1.拘传制度的现状

　　在我国现在的强制措施体系中，拘传是严厉性最轻的一种强制措施。根据刑事诉讼法的规定，拘传是指人民法院、人民检察院和公安机关，对未被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人依法强制其到指定地点接受讯问的一种强制方法。拘传不同于传唤，通常情况下，拘传适用于经依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人、被告人。虽然法律明确规定一次拘传的时间不得超过12小时，且不得以连续拘传的方式变相羁押被拘传人。而在司法实践中，却出现了两种极端情形：一是较少适用拘传措施，[7]更倾向于选择留置盘问[8]；二是一旦选择适用拘传，因为法律没有明确规定两次拘传的间隔时间，容易演变为变相羁押。“有的执法机关在前一个拘传结束前就重新签发拘传证，待前一个拘传超过法定时间后，就向被拘传人宣布执行新的拘传证。有的执法单位提出‘出门八步’即犯罪嫌疑人在拘传到期后，在其走出执法机关大门八步后就再行拘传。”[9]所以，拘传在司法实践中出现了背离其立法本意的现象，这一制度的功能异化现象值得反思。

　　2.取保候审制度的现状

　　取保候审是我国刑事强制措施体系中一项非常重要的非羁押性强制措施，对人身自由仅仅是有所限制而并不剥夺，是介于完全释放和完全羁押中间的一种制度性安排。然而，目前司法实践中的取保候审适用率是很低的，与之相对应的是高羁押率，就是说，绝大多数的犯罪嫌疑人、被告人是在被羁押的状态下等待、接受审判的。这一现象与国际司法准则的要求及现代法治国家的通行惯例相去甚远，违背了《公民权利与政治权利国际公约》第9条关于“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般原则”的规定以及联合国人权委员会关于“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂”的要求。[10]

　　实践中，取保候审主要存在六个方面的问题。一是取保候审设定的条件过宽，根据刑事诉讼法第51条的规定，对可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的可以取保候审，这实际上是没有设定上限，加之不致发生社会危险性缺乏可操作性，意味着包括可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人。虽然立法上考虑了应当逮捕但患有严重疾病或者是怀孕、哺乳婴儿的妇女，以及逮捕期限已到又需要继续侦查这几种特殊情况，但也确实有可能对一些恶性犯罪、严重犯罪的犯罪嫌疑人、被告人该捕不捕，实际上可以通过立法技术手段加以解决；二是担保形式单一，仅规定了保证人和保证金形式，且不得同时使用，保证金保证也仅限于现金形式；三是对被取保候审人脱保的处罚力度不够，受物质条件所限，追捕力度也不够；四是实践中，因对公检法三家适用12个月的期限的法律规定存在着不同的认识，取保候审与监视居住交替适用，使得犯罪嫌疑人有可能被限制人身自由多达数年，甚至还出现了取保候审到期后不及时宣布解除的现象；[11]五是取保候审的执行情况不容乐观。因为取保候审执行制度的不完善，履行监管职责的基层派出所根本无力、无心去做这项工作，使得这项制度难于有效执行，或流于形式，或成为办理人情案、关系案、金钱案的途径；六是保证金收取方式混乱，甚至也存在到期后无正当理由不退还保证金的现象。

　　3.监视居住的现状

　　监视居住是一项颇具我国特色的强制措施。刑事诉讼法关于适用监视居住的条件和适用取保候审的条件基本相同，但是力度要强于后者。司法实践中多在犯罪嫌疑人、被告人找不到保人或者不能交纳保证金时适用，也有部分是在检察机关不批准逮捕或者羁押期限已到而侦查机关又不愿意放人时直接适用。

　　实践中，监视居住除了有上述取保候审共同存在的一些问题之外，还存在两个方面的问题：一是功能定位模糊，适用对象的条件不明确，与取保候审几乎完全一致，导致执法的随意性。二是对“指定的居所”缺乏限制性规定，对如何执行也缺乏明确规定。实践中有的执行机关往往指定在派出所、看守所或原收审所内的特定房间和场所；有的公安机关将被监视居住人置于宾馆、旅店的特定房间内；有的公安机关租用招待所，将所有被监视居住人都关押在内，另加警察看守等等。[12]使得监视居住形同虚设，已经异化为变相羁押。

　　4.刑事拘留的现状

　　刑事诉讼中的拘留是指公安机关、人民检察院在侦查过程中，遇有紧急情况时，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。既然是临时性的强制措施，羁押时限就不应该太长，从各国立法来看，拘留（实际上是无证逮捕）的时限是很短的，有的只有几个小时，有的是36小时，最长不超过6天。[13]我国刑事诉讼法规定公安机关刑事拘留的时限一般为3日，特殊情况下可以延长1—4日，加上检察机关审查批准逮捕的时限为7日，一般拘留期限是10日到14日。检察机关办理自侦案件的刑事拘留期限一般也是10日到14日。当然，1996年修改刑事诉讼法的时候，为了迁就取消收容审查带来的负面影响，特别规定对于“流窜作案、多次作案、结伙作案”等三类重大嫌疑分子的拘留期限可以延长至30日，再加上检察机关审查批准逮捕的7天时间，这样总共拘留期限就达到了37日。但实践中，大量本不属于这三类案件的犯罪嫌疑人也被延长拘留期限到37日，造成了隐性超期羁押[14]。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在三十日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。对有证据证明有犯罪事实的案件，也可以按其自报的姓名提请批准逮捕。”诚如有学者所言：“问题在于，究竟由谁通过什么程序判断公安机关已经查清了嫌疑人的身份？如果警察发现拘留期限根本不足以保证侦查的需要，从而以不了解嫌疑人的身份为名，将其无限期地加以羁押，那么如何对此加以纠正？”[15]公安机关的这一内部规定，很明显地突破了现行刑事诉讼法的规定，与法治精神相悖，是不妥当的。

　　如前所述，我国的刑事拘留大体上相当于国外无证逮捕与羁押的总和，本质上反映出我国刑事强制措施体系中到案与羁押措施混为一谈，功能错位，使得拘留后的临时限制人身自由时间太长。但耐人寻味的是，实践中侦查人员却总是抱怨拘留期限太短，特别是检察机关职务犯罪侦查人员更是感到7天的拘留期限太短，不得不挤占侦查监督部门的办案期限。这种矛盾的产生一方面囿于我国目前的侦查水平和侦查手段，另一方面也在于人为提高拘留、逮捕的标准，甚至与定罪标准持平，俗称“够拘就够捕够判”。“不难发现，拘留作为一种紧急措施的立法预设被曲解，这种背离无疑加重了拘留羁押期限的负荷。”[16]

　　5.逮捕的现状

　　我国刑事司法中的逮捕概念，是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，实施妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自由，将其羁押起来的一种强制措施。可以看出，我国现行逮捕制度的特征是逮捕即产生羁押的效力，犯罪嫌疑人被逮捕也就意味着在一定时间内被羁押，被剥夺人身自由。[17]司法实践中，逮捕无疑是最为重要、应用最为广泛的一种强制措施，但同时也是问题最突出的一种强制措施。

　　一是逮捕后的羁押期限太长。一般情况下，逮捕后的羁押期限是2个月，这是由检察机关批准逮捕或者决定逮捕的最长期限。但是，在法定特殊情况下，逮捕后的羁押期限可以先后由上一级检察院和省级检察院批准，分别延长1个月、2个月和2个月，最后达到？个月。除了这三种法定的延长羁押期限之外，刑事诉讼法还规定了三种特别的规则，使公安机关、检察机关有其他理由延长羁押期限。首先是在侦查期间发现嫌疑人另有重要罪行的，侦查机关可以自行决定重新计算羁押期限，其次是犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，羁押期限自查清其身份之日起计算，最后是“因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件”，由最高人民检察院报请全国人大常委会批准延长羁押期限。再加上案件进入审查起诉和一审、二审阶段以后，其羁押期限会相应延长。“这样，犯罪嫌疑人被逮捕后的羁押期限不仅随着诉讼活动的顺向运转而延长，而且还会随着诉讼活动的逆向运行而继续延长。”[18]上述逮捕后羁押期限的过长以及不确定性，也是到案措施与羁押措施不分、办案期限与羁押期限不分的一个直接后果，造成了长时间的羁押措施并不能受到必要的司法审查。

　　二是逮捕条件（亦即羁押条件）缺乏操作性，导致了司法实践中的错捕、滥捕。现行刑事诉讼法规定的逮捕条件有三个：有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住等方法，不足以防止发生社会危险性。这三个条件都是有弹性的，特别是“社会危险性”，基本上无从把握。实践中有相当一部分被逮捕的犯罪嫌疑人后来被不起诉、判无罪或者判处较轻的刑罚（判缓刑、判拘役、判管制、判独立适用附加刑），侵害了犯罪嫌疑人的正当权益；一部分法官为了规避国家赔偿或者解决“刑期透支”，对本不符合判处有期徒刑的也不得不科以刑罚；一部分检察官屈从于公安机关及自身维护稳定职责的压力，使逮捕沦为侦查的手段，以捕代侦，严重影响了司法的权威。

　　二、对我国刑事强制措施体系进行优化的路径

　　（一）体系性优化必须坚持的原则

　　1.立足现实、合理借鉴的原则

　　对刑事强制措施制度的修改是刑事诉讼法修改的重要部分。现在，我国刑事诉讼法的修改正经历着一个艰难的历程，主要是在考虑中国现实国情与借鉴西方有益经验之间，还尚需慎重权衡利弊。笔者认为，修改刑事强制措施制度的原则首先必须立足于当今中国社会的实际，立法、修法才能做到有针对性，才能解决现实问题。在处理打击犯罪与保障人权的关系上，必须坚持利益平衡原则，坚持从现实社会实际需要出发，进行程序设计，才能产生良好的社会效果。那种超越现阶段国情而脱离实际的做法，即使立了法，也执行不了，更不能解决问题。

　　但是，立足现实并不等于裹足不前，对于人类文明所共享的有益经验，对于西方发达国家已经经过多年实践检验证明是科学的有关强制措施的理念、制度，比如司法审查的制度、逮捕与羁押程序分离的制度等等，我们应合理借鉴其中的有益因素。经过这么多年的发展，侦查机关的侦查能力和侦查技巧已经有了显着提高，未来的立法还要赋予其更强有力的侦查权力，而且通过严格的制度规制，也会刺激其侦查水平朝着更现代化的方向发展。1996年刑诉法实施时，取消了收容审查制度[19]，当时顾虑与争议非常大，而事实证明，我国的犯罪率并没有因此而明显提高，公安机关也并没有因此减弱惩治犯罪的力度。所以必须加大改革力度，这样才符合中国法治社会发展的潮流。

　　2.全面协调、体系完整、层次分明的原则

　　对刑事强制措施体系进行科学的体系设置，还必须坚持全面协调、体系完整、层次分明的原则。1996年修改刑事诉讼法时，对于取保候审与监视居住的功能定位并不清晰，对于拘留、逮捕和羁押的关系并没有协调，到案措施与羁押措施不分，对羁押的替代性措施设计不周到，导致羁押率居高不下；没有考虑对物的强制措施以及对隐私权的强制措施，将之放在侦查措施中，并没有形成科学完整、全面协调、层次分明的强制措施体系。本次修法，应当坚持全面协调、体系完整、层次分明的原则，弥补这些漏洞。

　　（二）体系性优化的几点建议

　　1.整体性架构

　　基于前述对我国刑事强制措施体系的现状分析，笔者认为，我国未来的刑事强制措施体系，可做如下完善调整：

　　（1）应当完善对人身自由的强制措施体系，同时将对物的强制措施和对隐私的强制措施纳入到刑事强制措施体系，以便于对可能侵犯公民财产权和隐私权的侦查行为进行更好的司法控制，在保障人权与打击犯罪之间取得平衡点[20]。因为“按照现代法治理念，所有侵犯公民宪法性权利的强制性措施都应当被纳入强制措施的范围，从而加以严格控制和规范。”[21]现在司法实践中，对搜查、扣押、冻结等侦查措施并没有纳入司法授权或者司法审查的轨道，侦查机关自我授权、自我实施，存在严重的弊端，对此必须加以严格限制，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。对此，合理借鉴令状主义的优点，即不仅要规定侦查机关采取任何强制措施必须事先有司法授权（紧急状况下除外），还要疏通对其事后监督的渠道并规定严格的程序性后果，从事前监督和事后监督两个方面进行司法控制。

　　（2）将对象扩展到单位犯罪的主体。当然，针对犯罪单位的强制措施，一般应当是对物的强制措施，比如扣押单位财物、会计凭证，冻结单位帐户等等。对需要直接负责的单位主管人员和其他责任人员，适用其他强制措施。

　　（3）将对人身自由的强制措施体系，分为到案措施、非羁押候审措施、羁押候审措施三种。其中到案措施为拘传、逮捕（无证与有证）；非羁押候审措施为取保候审和监视居住；羁押候审措施为羁押候审。

　　2.关于拘传

　　拘传的核心问题是期限，对此，实务部门多主张“适当延长”，学界则多主张“与国际接轨”。实际上，期限问题的实质在于实务部门对于拘传功能的误解，试图利用拘传获取最主要的证据和信息并突破案件是不现实的。解决这个矛盾的关键在于完善侦查机关（部门）收集证据的手段，提高收集证据的能力。

　　（1）维持现有的12小时的最高时限要求，但规定有特殊之情形可延长至24小时。特殊情形包括重大、复杂的职务犯罪案件、危害国家安全案件、涉黑案件、涉众案件、恐怖案件、涉毒案件和严重暴力犯罪案件。

　　（2）明确两次拘传的间隔时间不得小于12小时，保证拘传不被滥用或者混同于其他强制措施。

　　（3）将拘传的起算时间规定为从到案时开始，避免因路途等其他不可抗拒的因素导致的延误给刑事诉讼程序顺利进行带来的消极影响。

　　3.关于取保候审

　　取保候审制度的改革应当以无罪推定及权利保障理念为指导，突出保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。立法要明确羁押为例外，非羁押为一般的原则。

　　（1）关于取保候审的条件：采取列举方式明确、细化适用取保候审措施的条件和不得采取取保候审措施的例外情形，在制度设计中体现比例原则。

　　可以取保候审的情形包括：一是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的；二是可能判处三年以上有期徒刑刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；三是罪该羁押候审但患有不宜羁押的严重疾病的；四是正在怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的；五是不满十八周岁或者已满七十周岁的。

　　不得采取取保候审的情形包括：一是曾经违反取保候审义务的；二是系累犯或多次犯罪的；三是参与黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、危害国家安全犯罪、有组织犯罪、严重暴力犯罪的；四是共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在逃的；五是以自伤、自残等手段逃避侦查、起诉、审判的；六是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的；七是其他有证据表明存在不适宜取保候审情形的。

　　（2）关于取保候审的义务，应当除一般义务之外，借鉴西方经验，规定一定的附加义务。一般义务规定为未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰办案人、证人；不得毁灭、伪造证据或者串供。附加义务规定为不得私下接触本案办案人、被害人、证人及其他诉讼参与人；定期向执行机关报告；上交驾驶执照以及其他身份证明文件；接受戒毒、戒酒等治疗；其他附加义务。

　　（3）关于取保候审的方式：一是应当规定取保候审的保证人与保证金可以同时适用；二是增加财产保证，即提供保证的可以是有价证券、产权凭证等非现金财产；三是对于罪行轻微、有较好诚信品格的犯罪嫌疑人、被告人可以适用简单的具结取保的自我担保方式。

　　（4）关于取保候审的配套措施：一是严格保证人与被取保候审人的责任追究机制，设定相应的行政处罚和刑事处罚条件、程序，使“逃保者”承担程序上和实体上的不利后果；二是严格保证金的收取和退还条件、程序，设定保证金应遵循比例原则，防止保证金的滥收、滥用。

　　4.关于监视居住

　　一些学者针对现实中监视居住的种种不足，提出将监视居住制度完全取消。[22]本文并不赞同这种观点。监视居住的种种不足并不是将它完全取消的理由，相反，应当为羁押候审提供尽可能多的替代性措施，才能解决目前居高不下的羁押率[23]（高逮捕率），仅仅依靠取保候审制度是完全不够的。事实上，其他国家或者地区对于监视居住也有类似规定，比如我国台湾地区的刑事诉讼法就明确规定了“限制住居”制度。出于体系性完整协调的考虑，我们也应当保留这种介于取保候审与羁押候审之间的非羁押性候审制度。

　　（1）明确将其定位为取保候审和羁押候审之间的过渡性措施，对于不宜羁押的犯罪嫌疑人、被告人原则上适用取保候审，但当犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审可能会妨碍刑事诉讼的顺利进行；犯罪嫌疑人无法提供保证金或保证人；犯罪嫌疑人在办案机关所在地没有固定住所的三种情形可以适用监视居住。[24]

　　（2）关于监视居住的执行方式，如果在其住所地监视居住则规定可以采取电子监控手段。如果在办案机关所在地没有住所，又不适合羁押或者取保候审的，应当肯定目前实践中的一些做法，如指定专门的地点监视居住。如借鉴国外“保释旅馆”、“保释拘留所”[25]的做法，在县一级地方建立专门的监视居住地点。可以同时实行电子监控（如佩戴电子监控器），但不应当像看守所那样完全剥夺其人身自由，应当根据不同情况准许其一定的活动自由。监视居住一定要注意防止搞成变相羁押，一是严格禁止在看守所、拘留所、留置室或者其他工作场所进行监视居住；二是监视居住避免由侦查机关负责执行、管理，要有中立的专门机构、人员负责；三是为了充分保障人权，应当由检察机关每两个月对是否有继续监视居住的必要进行一次审查。

　　（3）严格责任，防止脱逃。规定被采取监视居住者如有违反法定义务的情形，立即予以羁押，情节严重的应当设定相应的罪名，并与原罪数罪并罚。有取保候审或监视居住脱逃经历的人以后再犯罪终身不得适用取保候审或监视居住。通过制度设计保证符合监视居住条件的都可以获得监视居住，而获得监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不会轻易作出逃避诉讼、影响诉讼的行为，从而在相对自由的情况下接受审判。

　　5.关于建立羁押候审制度

　　如前所述，我国现行刑事诉讼法采取了将逮捕和羁押混同的立法模式，导致了对于羁押审查的缺失。在修改刑事诉讼法时，应当构建“羁押候审”[26]制度。这样做的优点是：一是从字面上很好理解其内在含义，就是专门的羁押性措施；二是可以和取保候审的措辞相对应，在体系性上更加科学、合理；三是从字面上也明确了其制度价值在于“候审”，即保证刑事诉讼程序的顺利进行，可以避免其功能被异化。

　　（1）将到案措施与羁押措施分离，将刑事拘留和逮捕改造为统一的到案措施，即“逮捕”（另外构建独立的羁押候审制度来取代原逮捕制度）。借鉴“令状主义”的原则，将逮捕分为有证逮捕和无证逮捕：要求侦查机关一般情况下应当征得检察机关同意签发逮捕令再执行，即有证逮捕；紧急情况下来不及申请逮捕令的可不经检察机关同意，但事后必须立即申请检察机关审查或授权，即无证逮捕。

　　（2）对于“逮捕”后临时限制人身自由的时限，必须尽可能符合我国刑事司法实际情况，笔者建议基本上维持现状。目前实践中最大的问题是对于流窜作案、多次作案、结伙作案的犯罪嫌疑人的拘留期限长达30日，严重背离了这项临时性强制措施的本意，加之侦查机关将本不属于流窜作案、多次作案、结伙作案的犯罪嫌疑人之拘留期限也延长到30日，有超期羁押的嫌疑。但是这项规定是立法时充分考虑了公安机关取消收容审查制度之后的权益之计，而现在的侦查水平和社会治安状况仍然未有实质性改观，这项规定恐怕还得继续下去。为了尽量避免这项规定的滥用，要对此进行中立的审查，建议公安机关延长拘留期限到30日必须经过检察机关的审查和批准。

　　（3）取消《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条规定的关于“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在三十日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算”的不合理规定，这种情况可以先按照犯罪嫌疑人自报姓名提请批准羁押候审。

　　（4）将原逮捕条件进行修改，变为羁押候审的条件。具体建议为：“人民检察院对于有确实证据证明犯罪嫌疑人、被告人有实施犯罪的重大嫌疑，可能判处三年以上有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，而有羁押候审之必要的，应当依法予以羁押候审。如果犯罪嫌疑人是未成年人、怀孕或者哺乳期的妇女、患有不宜羁押疾病的人以及七十岁以上的老年人，除罪行特别严重的以外，不得羁押候审。”理由在于：一是将“有证据证明有犯罪事实”改为“有确实证据证明有重大犯罪嫌疑”符合无罪推定原则的精神，有助于司法人员判断处理案件；二是规定可能判处三年以上有期徒刑的刑罚条件，符合从严掌握羁押候审条件的精神，也有利于降低逮捕率；三是明确特殊人群原则上不适用逮捕，体现了以人为本和法治文明的精神。

　　（5）对于西方国家的“司法审查”制度，我们并不完全照搬，但是可以借鉴其中的合理成分，构建具有中国特色的“司法审查”制度——由检察官主导的检察监督。犯罪嫌疑人如有必要羁押，必须由侦查机关在法定时限之内向检察院提出羁押候审之必要证据。犯罪嫌疑人经检察官当面讯问后，认为犯罪嫌疑重大，有法定情形，非予羁押很难进行追诉、审判或执行者，得决定批准羁押候审。检察官必要时得请侦查人员到场陈述申请羁押的理由并重点阐述羁押必要性。笔者认为，将羁押候审的决定权赋予检察机关，是现实可行的做法，当下另行设定特别法院审理，并不适合。交由现在的法院审理，则因为法官尚不独立，有与审判权相抵触之虞，未必妥当。而构建具有中国特色的审查逮捕制度，则是目前可以采纳的最佳方案。

　　（6）使羁押候审的场所实现中立化。这是因为，“如果看守所继续控制在公安机关手里，如果对嫌疑人、被告人的羁押仍始终由看守所负责实施，那么，任何旨在改善被羁押者处境的改革措施，都将注定会得到看守所的规避，使被羁押者甚至将陷入更加不利的处境。”[27]目前，看守所从体制上隶属于公安机关，由侦查机关自己侦查、自己关押，由于存在利害关系，并不符合权力制约的特点。建议将看守所划归司法行政机关（司法局）领导，同时应当明确看守所应当承担保证被羁押候审人合法权益的任务，由检察院对看守所的羁押进行法律监督，驻所检察官应勤加巡视，防止超期羁押和侵权事件的发生。




【作者简介】
郑锦春，单位为内蒙古自治区人民检察院；任勇飞，单位为内蒙古自治区人民检察院。


【注释】
[1]徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”，载《甘肃社会科学》2006年第2期。
[2]陈瑞华：“未决羁押制度的理论反思”，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第61页。
[3]同注[2]，第62页。
[4]同注[2]，第62页。
[5]陈光中著：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国民主法制出版社2000年版，第79页。
[6]如根据刑事诉讼法第114条规定“与案件无关的物品、文件，不得扣押”，但事实上犯罪嫌疑人随身携带的财物以及搜查后与案件无关的财物被侦查部门扣押，不向有关部门移送，也不出具扣押收据的情况时有发生，甚至还出现过返还的物品不是原来的物品（以价格极低的同类物品代替）等严重违法情况。当事人手中没有任何证据，控告无门。
[7]“如根据统计，重庆市S区公安机关2002年到2003年移送起诉1312人，适用拘传为0人；S区人民检察院2004年的自侦案件中，共查办13件16人，无一适用拘传的强制措施。”徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”，载《甘肃社会科学》2006年第2期。
[8]万毅：“论我国刑事强制措施体系的技术改良”，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。
[9]李忠诚：“刑事强制措施功能研究”，载《法制与社会发展》2002年第5期。
[10]罗绍华、全莉：“我国刑事强制措施制度的重构”，载《西南政法大学学报》2007年第6期。
[11]崔敏、任娟娟：“关于强制措施的修改与完善”，载《湖北警官学院学报》2004年第2期。
[12]陈卫东著：《刑事诉讼法实施问题调查报告》，中国方正出版社2001年版，第19页。
[13]崔敏、任娟娟：“关于强制措施的修改与完善”，载《湖北警官学院学报》2004年第2期。
[14]《公安机关办理刑事案件程序规定》第111条有明确规定：流窜作案是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案；多次作案是指三次以上作案；结伙作案是指两人以上共同作案。但实践中公安机关对此执行不统一，有的将本地没有户籍人员作案一律以“流窜作案”对待；有的将仅仅作案一两次的认定为“多次作案”；有的将无任何证据表明有“多次作案”或“结伙作案”嫌疑的，仅仅因为怀疑“可能”是，也认定为“多次作案”或者“结伙作案”，导致实践中很多本不应该延长到30日而错误予以延长的情况出现。
[15]陈瑞华：“未决羁押制度的理论反思”，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第67页。
[16]宋英辉：“职务犯罪侦查中强制措施的立法完善”，载《中国法学》2007年第5期。
[17]徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”，载《甘肃社会科学》2006年第2期。
[18]陈瑞华：“未决羁押制度的理论反思”，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第68页。
[19]当然，这里的“收容审查”制度并非“收容遣送”制度。收容审查是公安机关对于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需要查清罪行的人采取的一种强制手段，依据是国发[1980]56号和公安部公发（1990）28号文件，并且最高人民法院在1991年5月22日专门批复，重申收容审查的合法性。1996年刑事诉讼法修正后，已经废除了收容审查制度，把收容审查的相关精神体现在其他强制措施的规定中，具体表现为逮捕、拘留条件的改变。“收容遣送”制度是2003年因“孙志刚事件”的出现才得以废除的，2003年6月20日国务院颁布第381号令，新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》于2003年8月1日起正式实施，1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。
[20]亦有观点认为完善的强制措施体系还应该有对证人强制到庭的措施，介于我国目前尚没有建立起完善的保障证人出庭的相关制度，而且这种措施能在多大程度上被国民所接受还需要进一步探讨，故本文观点暂未将对证人的措施纳入到刑事强制措施体系。
[21]王亚锋：“刑事强制措施的立法完善”，载《云南大学学报法学版》2007年第6期。
[22]黎民诚、谢霜：“对完善我国刑事强制措施的思考”，《河北青年管理干部学院学报》2009年第2期；徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”，《甘肃社会科学》2006年第2期。
[23]闫俊瑛：“论强制措施诉讼监督制度及其完善”，载《法学杂志》2008年第5期。
[24]宋英辉：“职务犯罪侦查中强制措施的立法完善”，载《中国法学》2007年第5期。
[25]何挺、王贞会：“取保候审：亟待完善制度摆脱适用困局”，载《人民检察》2007年第14期。
[26]徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”，载《甘肃社会科学》2006年第2期。
[27]陈瑞华：“未决羁押制度的理论反思”，载《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第73页。