【出处】《法学杂志》2009年第4期
【摘要】国内法与国际法如何有效衔接,一直是我国法律中没有得以很好解决的问题。国际法对海盗罪有明确的认定标准，而我国刑法中没有对海盗罪的直接规定。我国应当在全面了解国际法对海盗罪的认识过程、国际刑法对海盗罪构成要件的规定的基础上，对刑法现有的相关罪名加以梳理、整合，增设海盗罪。
【关键词】国际刑法；海盗罪；构成要件
【写作年份】2009年


【正文】

　　由于种种原因，我国宪法对国际条约的法律地位及适用方式没有作出明确规定，导致在立法实践中存在不同的条约实施模式并存的情况，在司法实践中对国际条约的适用也处于模糊不清的状况。因此，一直以来就有不少学者呼吁重视国内法和国际法的接轨，探讨如何在国内法律中遵循、反映、体现、甚至直接加入中国已经批准的国际公约的相关内容。当2008年年底中国政府派出海军编队远赴亚丁湾执行护航任务时，上述问题再一次成为法学界热议的话题。本文试图对有关问题进行初步分析，以积极响应在我国刑法中增设海盗罪的呼吁。

　　一、我国刑法与国际刑法衔接的一般情况

　　一般认为，国际刑法是国家间以条约、惯例等形式制定或认可的，关于国际犯罪和刑事责任以及由此产生的国际刑事合作的法律规范的总和。除了国际刑事法院[1]和联合国特设的国际刑事法庭[2]通过审理具体案件适用国际刑法外，在一般情况下，国际刑法的适用需要通过各国国内刑事司法对国际犯罪的刑事制裁来实现。由于国际公约中关于国际犯罪的规定往往只有罪名认定而无具体刑罚措施，如果不能将国际刑法的刑事规范在国内法律中加以刑事化，国内刑法就难以实现对国际犯罪的刑事制裁。也就是说，只有与国内刑事立法相衔接，国际刑法的条文才可能成为现实。从另一方面说，按照“条约应当被遵守”的原则，各国的刑事立法也必须主动与国际公约中的刑事法规范相衔接，才能既承担本国签署（批准）国际公约时所承诺的义务，也便于对各种国际犯罪的及时惩治。

　　总的来说，我国的国际条约实施方式主要包括三种情况：

　　其一，将条约转化为国内法律，即在加入条约或签定协议后制定专项法律，将条约、协议的原则和内容在国内法中加以直接规定；或者不直接提及条约、协定的规定，而在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。如我国在加入《维也纳外交关系公约》和《领事关系公约》以后，制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》，将两个公约的内容纳入了我国国内法律体系。

　　其二，在国内法律中直接适用国际条约，即不具体规定国际条约的内容，而在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则。在这种模式中，一般明确规定国内条约与国际条约有不同规定的，优先适用国际条约。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这种模式在我国的立法中得到了普遍的运用，已经有相当多的立法采用了这种国际条约适用模式，如民航法、行政诉讼法、海关法、着作权法、专利法、商标法等。

　　其三，在国内法律中直接规定国际条约的适用，即在法律中直接规定国际条约在全国或一定地域内实施。如《中华人民共和国刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。

　　由此可见，我国刑法与国际刑法相衔接的法律基础是十分清楚的，国际公约中的刑事法规范应当在我国的刑法体系中得到适用。然而，具体到刑法分则中的各个罪名，情况就不那么简单了。海盗罪就是一个很好的研究样本。

　　二、国际法对海盗罪的认识过程

　　海盗罪是一种公认的古老的国际犯罪。自从有了海上贸易，就出现了以抢劫商船财物为生的海盗。为了惩治海盗行为，西方各国尤其是受害国陆续制定大量的相关法律，逐渐形成了关于海盗罪的国际习惯法体系。最早对海盗行为进行立法的是1536 年英国的《海上犯罪法》（Offence At Sea Act） 。英国曾一度建立海事法院专门负责处理海事问题。后来，英国更主张将国内法对海盗罪的管辖权扩张到外国海盗对外国人的劫掠行为。17世纪时，国际习惯法开始将海盗作为国际问题处理，并对海盗行为作出初步认定：一艘私有船只在公海上以劫夺为目的，对另一艘船所作的任何未经授权的暴力行为。

　　进入20世纪以后，国际社会开始致力于海盗习惯法的法典化。1926年1月，最早致力于海盗罪的国际法编纂的国际联盟下设的“国际法逐渐编纂专家委员会”的分会提出了一份《制止海盗行为草案》。该草案主张海盗行为是指在公海上为私人目的所为的劫掠或对人的非法行为。此外，该草案也承认未悬旗的船舶、叛变后的军舰及未经承认的叛乱团体都可以成为海盗行为的主体。这些主张大都为后来关于海盗罪的国际公约所吸收。然而，该草案的若干条文引起了各国的争议，导致各国未能普遍接受其主张。

　　虽然国际联盟的上述努力未能成功，但有关海盗问题的研究并未就此结束。哈佛法学院组织一个委员会于1932年提出了着名的《哈佛海盗行为研究草案》。该草案的理论基础在于并非将海盗行为当成国际法下的犯罪行为，而是认为各国对于海盗行为可以加以逮捕、审判及处罚是一种特别管辖权。该草案为20年后联合国国际法委员会的研究奠定了基础。

　　1937年9月，针对意大利破坏地中海航行与贸易安全的侵略行为，英、法等9 国代表签订了《尼翁协定》和《尼翁补充协定》。《尼翁协定》将用潜艇或飞机袭击商船确定为海盗行为。《尼翁补充协定》进一步将海盗行为的范围扩大到水面船舰和航空器对商船的袭击。通过这两个协定，海盗罪被以国际条约的方式确定为国际罪行的一种。

　　1958年第一次联合国海洋法会议审议通过了《日内瓦公海公约》，在历史上第一次对海盗行为进行了界定，并要求所有签字国加紧抑制和消灭海上劫掠，这对国际社会控制和打击海盗行为起到了十分重要的作用。

　　1973年联合国召开第三届海洋法会议，历时9 年，1982年最后达成《联合国海洋法公约》。《联合国海洋法公约》不仅明确了“所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为”的合作制止海盗行为的义务，而且还对打击海盗的执法权限做出了规定：赋予每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物的权力；赋予对被扣押的船舶或飞机及被逮捕的海盗，扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动（但受善意第三者的权利的限制）的权力。我国于1996 年5月15 日批准《联合国海洋法公约》，同年7月7日《公约》对我国生效。

　　为了更有针对性地打击海盗犯罪， 国际海事组织（ IMO）于1988年制定了《制止危及海上航行安全非法行为公约》（又称为“SUA”公约、《罗马公约》） 。与《联合国海洋法公约》将海盗行为地限定在公海上不同，《罗马公约》在表述上着重强调了海盗行为地包括缔约国的领海。《罗马公约》要求每一缔约国应采取必要措施，对海盗罪行确定管辖权并根据海盗罪行的严重性加以适当惩罚；同时也要求各缔约国遵守一些指导原则以减轻被扣留帮助调查海盗犯罪的受害船舶的负担，提高各相关国家的合作水平以制止海盗及迅速地解决引渡问题。我国于1991年6月29日批准《罗马公约》， 1992年3月1日该公约对我国生效。

　　三、国际刑法对海盗罪构成要件的规定

　　按照《日内瓦公海公约》和《联合国海洋法公约》的有关规定，海盗罪是指私有船舶或私有航空器的航员或乘客，为了私人的目的，对公海上另一船舶或航空器或其上的人或财物、不属任何国家管辖之处所内的船舶、航空器、人或财物所实施的任何不法的强暴行为、扣留行为或任何掠夺行为。

　　我们可以从以下几方面对海盗罪的构成要件进行分析：

　　海盗罪的犯罪对象是另一船舶或飞机，或在其上的人或财物。如果是在同一船舶或飞机内实施的不法行为，如船员抢劫乘客，乘客之间的抢劫、掠夺行为，船员或乘客实施暴动、劫持船舶等行为，均不构成海盗罪。

　　海盗罪的犯罪主体是自然人，包括私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客。作为例外情况，根据《联合国海洋法公约》第102 条的规定，已发生叛变的军舰、政府船舶或政府飞机上的船员或机组成员，控制该船舶或飞机并从事海盗行为的，也可以成为海盗罪的犯罪主体。这里的私人船舶或飞机，是指军舰、军用飞机和警察、海关执行公务的船舶、飞机之外的民用船舶、飞机。若一国的军航、政府船舶、政府飞机根据上级命令在公海上违反国际法对其他船舶、飞机实施暴力、扣留或掠夺行为，依照公约规定，不构成海盗罪，只能要求该国依其国内法对有关人员进行惩处。

　　海盗罪的犯罪主观方面表现为故意，一般认为包含“明知”和“自愿”两方面含义。行为人在主观上必须“明知”其所在的船舶或飞机已经成为从事海盗活动的船舶或飞机的事实。如果行为人根本不知道这一事实，当然不构成国际法上的海盗罪。同时行为人还必须是“自愿”参加海盗活动。如果行为人是被迫参加的，也不构成海盗罪。因教唆或便利海盗犯罪的任何其他行为而构成的海盗罪，其主观方面也必须具有“明知”、“故意”。

　　海盗罪的犯罪目的是出于私人目的意图抢劫、扣留和掠夺财物。私人目的是相对于政治目的而言的，主要体现为意图抢劫和掠夺另一船只或飞机上的财物。{1} 如果出于政治目的，执行政府或某一政治团体的命令而实施的抢劫、扣留和掠夺财物等行为，不构成海盗罪。

　　海盗罪的客观方面具体表现在： （1）行为人对另一船舶或飞机，或在其上的人或财物实施了任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为。根据《联合国海洋法公约》第101条第2款、第3款的规定，海盗行为也包括事先无通谋的海盗共犯以及海盗教唆、帮助行为。（2）海盗行为发生在公海上或在任何国家管辖范围以外的区域。按照公约规定，公海不包括国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域；公海对所有国家开放，极地也如此，不属于任何国家管辖。如果海盗行为不是发生在公海或无管辖区内，而是发生在主权国家的领海内，则属于该国的国内法管辖，不构成国际刑法上的海盗罪。

　　四、我国刑法应当增设海盗罪

　　《中华人民共和国刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。由于在上述国际法中不仅要求所有缔约国都应采取必要措施，打击海盗犯罪，而且还明确界定了海盗罪并对其构成要件加以规定。因此，对我国刑法而言，不存在是否需要规定海盗罪的问题，而是如何规定的问题，除非现有的刑法条文已经足以涵盖国际公约的内容。而事实并非如此。

　　尽管我国《刑法》在总则和分则中都有一些与海盗罪相关的条文，但既不能准确体现国际法对海盗罪的界定，也不能达到天网恢恢、疏而不漏的目的。总则中适用于制裁海盗犯罪的有关条款基本上都是属于刑法适用程序方面的规定，特别是管辖权方面的刑法适用，主要包括：第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”第6条第1款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”第6条第2款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”第6 条第3款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”第7条第1款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第7 条第1款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这些总则性的规定显然不能直接运用于对海盗行为的定罪量刑。

　　与海盗犯罪有关的构成规范主要体现在刑法分则中。我国刑法分则第二章的第116 条、第119 条、第121条、第122条、第123条，均涉及到对船舶和飞机的保护，与海盗罪有一定联系。尤其是第122条“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车”所构成的劫持船只、汽车罪，与海盗罪最为接近。但是，第116条破坏交通工具罪是放在“危害交通运输、公用设施、设备安全的犯罪”中的，其目的主要是为了保护交通运输的安全。第121条劫持航空器罪、第122条劫持船只、汽车罪以及第123条暴力危及飞行安全罪，虽然属于“实施恐怖危险活动的犯罪”，但与《联合国海洋法》中对海盗罪的界定，还是有一定的差距。尽管这些恐怖活动犯罪体现了海盗罪中“非法暴力”的特点，但没有明确强调“扣留行为，或任何掠夺行为”以及与此紧密相连的对人身和财产的严重威胁。

　　与海盗犯罪有关的还有刑法分则中的第263条抢劫罪、第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪和第239条绑架罪等罪名。不过这些罪名虽然保护了人身权利和财产权利，但终究与海盗这种发生在公海上的犯罪行为明显不同。而且海盗罪是一个概括的选择性罪名，其构成要件中包括扣留、掠夺、杀人、伤害等行为，只要在公海上实施这些行为中的一个即可构成海盗罪。如果按照我国刑法中的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪等罪名对海盗罪定罪量刑，显然不能涵盖海盗罪中的全部罪行。

　　总之，由于我国现行刑法中没有海盗罪，也没有基本可以涵盖国际法中海盗罪的其他罪名，如果按照现有的“近似”罪名对海盗犯罪加以审判，其结果必然导致相当一部分的海盗行为将逃避法律制裁，不仅达不到严厉打击海盗的目的，反而可能造成放纵海盗行为的恶劣后果，甚至使国际社会对我国法律产生不必要的不信任感。鉴于中国海军编队每天在索马里海域执行护航任务，随时都有可能与海盗发生正面遭遇，为了解决如何有效、合法处置可能被抓捕的海盗这一难题，我们认为，在我国《刑法》中增设海盗罪，既是势在必行，更是当务之急。




【作者简介】
黄立(1962 - )，男，汉族，湖南长沙人，华南师范大学法学院教授。


【注释】
[1]依照1998年6月罗马世界外交官大会通过的《国际刑事法院罗马规约》于2002年7月1日正式成立。我国目前没有签署《罗马规约》。
[2]主要包括根据联合国安理会决议成立的前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭等。


【参考文献】
{1}《联合国国际法委员会年刊》（英文版）1984年版，第2卷，第二部分，第17页。