职务侵占罪是新修订刑法（1997年）规定的一种新类型的侵犯财产之犯罪，由于本罪在我国刑法立法史上属于一种新的犯罪类型，因而刑法对该罪名之规定难免有不足之处，理论界对本罪在构成要件、定罪量刑以及本罪与相关的侵犯财产犯罪之间的联系与区别有着不同、甚至对立的见解。本文中，笔者从职务侵占罪的历史渊源出发，进而分析该罪的构成要件和我国刑法规定的不足，最后提出完善本罪的几点建议，以期为该罪的立法完善尽绵薄之力，并借此引发同行对该问题进一步的研究。
一、我国职务侵占罪的历史沿革和现行规定
我国职务侵占罪的立法渊源而言，学界中对我国职务侵占罪最早立法之渊源的见解并不一致。有观点认为，我国职务侵占罪的最早立法渊于《大清新刑律》。[1]也有观点认为，该罪是指旧法中的监守自盗。监守自盗在清朝以前的刑律中就有所规定。如《唐律》第十九“贼盗”的规定，[2]古时的监守自盗是指官吏对自己执行职务中所掌管的公家财物据为己有的行为，这一特征与现代意义上的贪污行为、职务侵占行为相近。由于古代的社会关系相对简单，因而不可能把监守自盗细化为贪污和职务侵占，从这个意义上讲，监守自盗罪是现代意义的职务侵占罪的原形。我们认为，职务侵占罪作为明确的罪名体现最早的立法是《大清新刑律》，但是做为职务侵占罪的理念和原形立法，即监守自监罪的立法则渊源于古代《汉律》中的“自守盗”。[3]《大清新刑律》第371条规定：“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”该法虽未来得及实施，但却对后世立法产生了深远影响。如国民政府颁布的《中华民国暂行新刑律》，以及1928年颁布了一部刑法典即《中华民国刑法》，该法第357条规定：“对于公务或业务上所持有之物犯前条第一项之罪者（系普通侵占罪—笔者注），处6月以上5年以下有期徒刑，得并科3000元以下罚金。”这些无疑都是历史的重大进步。新中国成立后，对职务侵占行为长期以来一直是按贪污罪来处理。1988年全国人大常委会颁布实施的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》只是扩大了贪污罪的主体范围，把“集体经济组织工作人员”、“其他经手、管理公共财物的人员”作为贪污罪主体来认定和处理。这种对贪污主体的扩散性立法规定并不符合从严治吏的立法精神，与贪污罪的犯罪客体即“职务的廉洁性”的要求不符。因为毕竟不是所有的集体经济组织或其他经手、管理公共财物的人员都是公权力的合法主体。随着社会经济迅猛发展，私营、个体、中外合资、中外合作、外商独资、公私合营企业的财产保护对经济发展有十分重要意义，对这些非国有企业财产的侵吞同样具有社会危害性。为体现刑法保护社会、保障经济发展以及保障人权的功能，有必要在完善贪污罪立法同时，在刑法中设立职务侵占罪和侵占罪。在这一背景下，1997年3月全国人大修订的新刑法中，将职务侵占罪明确规定下来。
二、职务侵占罪的概念
刑法第271条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产；……”依据对刑法的这一规定的判断，学者们对职务侵占罪的概念作了各种陈述，概括起来主要有以下几种表述。第一种将职务侵占罪概念界定为：“公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”[4]；第二种将职务侵占罪界定为：“除国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为”[5]；第三种表述将职务侵占罪界定为“公司、企业或者其他单位的人员，以非法的占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物行为”[6]；第四种表述将职务侵占罪的概念界定为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”[7]。
笔者认为，刑法中关于职务侵占罪的概念界定应该以全面揭示该罪的本质特征为出发点，作为刑法的一项具体罪名，在对其概念作界定时应该紧紧围绕刑法关于该罪的构成要件考虑，具体而言就是围绕该罪的主体、主观方面、客体、客观方面进行综合界定。比较上述四种关于职务侵占罪的概念表述，笔者认为第三种表述最为客观全面地揭示了职务侵占罪的法律概念，它全面的把握了本罪的犯罪构成要件，这一点，笔记将在本文的第三部分加以详细分析。其它三种概念在笔者看来均有明显的不足，第一种表述没有明确本罪的主观特征，虽然有学者认为该表述中“利用职务上的便利”已经能够确定将职务犯罪作为故意犯罪了，但笔者则认为，该表述并不能直接确定本罪为故意犯罪，“利用”并不一定代表主观，它只是陈述一个客观事实即“已经利用了职务之便利”，至于该种利用是故意的还是过失甚至是无意的都不得而知。第二种表述的不足是尤为明显的，它将职务侵占罪的主体首先界定为“非国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员”，这和职务侵占罪本身的外延是截然不同的。第四种表述的不足之处就是该表述与我国刑法第271条第1款的规定不尽一致。该款并没有规定“利用工作上的便利”，而是规定利用“职务上的便利”，工作和职务是有明显区别的，一般而言，在工作人员包括职务人员和劳务人员，显然二者的表述在外延上是相距甚远的。
三、职务侵占罪的构成要件
1、职务侵占罪的主体
从刑法理论角度分析，本罪的主体是一般主体，即必须是公司董事、监事或者企业及其他单位中的职工。就是说只限于公司、企业或其他单位的内部人员。从我国现行的立法承认的法律拟制主体来看，概括而言，该罪的主体既包括公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司、也包括各特别法规定的企业或其他单位，如合伙、私营、外资企业等等；非公司的其他企业或其他单位既可以是国有的、集体的，也可以是私营的或三资的。它们在社会主义市场经济体制下处于平等竞争的地位，所以，刑法对其内部人员的有关犯罪行为也一视同仁。要强调的是私营公司、企业或其他单位的情形。简言之，凡是非国有企业中刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，依照刑法第382条、第383条的规定以贪污罪定罪处罚。届此，笔者认为要科学界定职务侵占罪主体的范围，必须将职务侵占罪与贪污罪的主体进行科学的比较分析，否则，极易出现理解甚至是司法适用的错误。具体而言，贪污罪的主体是国家工作人员，修订后的《刑法》第93条规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一规定使国家工作人员这一特定主体的概念、范围更明确。依此概念，可以得知：第一，必须是国有公司、企业或其他国有单位的人员或由其委派的人员；第二，必须是从事公务的人员。只有同时具备以上两个条件的人员，才按贪污罪定罪处罚。第三，有不少事业单位试行企业经营，其有关人员的犯罪如何定性？笔者认为：这种经营方式，并不足以改变其事业单位的性质。因为这些人员仍然具有代表国家和公共利益的“公职”其犯罪行为仍然具有“读职”性质，因此，应以贪污罪论处。这也正是职务侵占罪与贪污罪的重要区别之一。第四，作为公司法调整的国有独资公司发生的利用职务便利而非法占有公司财物的，应视为贪污罪。第五，非国家工作人员和国家工作人员共同侵占公共财产的犯罪定性问题，对此，笔者认为应该具体问题具体分析，关键是看是否利用该国家工作人员的职务便利实施犯罪，如果有利用，则应定为贪污罪的共同犯罪，如果没利用，则依其它犯罪定论。
2、职务侵占罪的客体要件
本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，属于侵犯财产罪的范畴。对于本罪的客体学术界存在不同观点。1、有学者认为职务侵占罪的客体是公私财产的所有权以及公司企业或者其他单位的日常财务管理制度，是复杂客体；2、有学者认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权以及社会主义市场经济秩序；3、有学者认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权；4、有学者认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的公私财物所有权；5、有学者认为职务侵占罪的客体是公司和其他企业财产出资者的财产所有权与公司和其他企业的法人财产权。对于上述诸种观点，笔者认为：所谓犯罪客体是犯罪所直接侵害的社会关系，如果不是直接侵犯则不能成为犯罪侵犯的客体。具体而言，因为侵占公司、企业或其他单位的财物，并不必然影响公司、企业的履约能力，公司、企业完全可以通过其他方法予以补救。况且，职务侵占罪与影响单位履约能力以及破坏社会主义市场经济秩序之间，并不存在必然的联系。即使确实冲击了市场经济秩序，这种冲击也是间接的。另外，对于社会主义市场经济秩序的影响，也仅仅表现为侵犯单位财物所有权后的连锁反应，二者处于不同层次，根本不存在逻辑上的并列关系。所以，从本质上看，本罪属于公司、企业或其他单位内部的犯罪，其侵犯的客体只能是公司、企业或者其它单位的财物所有权。具体而言可分两个层面理解该罪的客体要件：一、侵犯的客体是财物所有权这种罪是针对公司、企业或者其他单位的财物所有权而实施的。不论是行为人的主观意图，还是实际结果，也不论是行为人的个人所得，还是企业等单位的实际损失，都紧紧围绕着财物所有权这一核心。二、本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，而不局限于公共财物所有权。公司法规定的公司形式有三种，即国有独资公司，有限责任公司，股份有限公司，该三类公司除国有独资公司的财产是单一的公共财产外。其他公司的财产都属于法人财产。这种法人财产，既不属于公民的私人财产，也不属于公共财产。
3、本罪的客观方面
本罪的客观方面是：行为人利用职务上的便利，将公司、企业或者其他单位财物非法占为己有，数额较大的行为。具体而言，本罪的客观方面主要包括以下内容：
（1）、利用“职务上的便利”。
关于“利用职务上的便利”的涵义有多种理解，常见的有两种：第一种指行为人利用自己在管理[8]本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。第二种是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件[9]。所谓“职务”是指管钱管物的职务，即行为人在自己的职权范围内有主管、经手或者管理公司、企业或其他单位财物的职权。“职务上的便利”是指行为人在执行职务时，可以假借各种合法形式侵占公司、企业或其他单位财物。其形式上与执行职务密切相关，貌似合法，实质上却是非法侵占，即合法持有，非法占有。从而使本罪具有一定的欺骗性和隐蔽性。而由于公司、企业或单位赋予行为人职务，往往是基于一定的人身信任关系。因此本罪同时具有明显的背信性质。简言之，职务上的便利，是指行为人基于职务而合法持有公司、企业或者其他单位财物，从而为其侵占行为提供了特有的便利。如果行为人只是有接近公司、企业或其他单位财物或熟悉作案环境等条件，则不应视为“职务上的便利”。因为在这种情况下，行为人无权持有公司、企业或其他单位的财物，要达到非法占有的目的，是无法假借任何合法形式的。
（2）、侵占公司、企业或其他单位的财物。
侵占，从狭义上讲，是指行为人将自己基于职务而合法持有的公司、企业或其他单位财物从名义上非法转归已有，或以所有权人的身份非法行使权利，即变“持有”为“占有”或者变“持有”为“所有”。所以，合法持有是成立职务侵占罪的要素和前提，也是区别于其他侵犯财产罪的标志之一。在国外，侵占行为的含义非常广泛。侵占不仅包括将财物据为己有，而且还包括超越他人所有权的行为。西方学者认为，超越他人所有权就等于把他人的财物据为己有[10]。在他们的理念中，所有权的含义非常广泛，包括占有请求权；使用的自由；管理的权力；收益的请求权；更改、消费、毁损之自由；转让的权力；“征用”的豁免权；无期间限制；无害使用的义务；执行的责任；复归性[11]。据此，美国刑法规定，既使是自己的财物，约定或有法律义务作特定的交付或其他处分时，如果他不为所需之交付或处分时，即侵犯了他人财产所有权，构成犯罪。因为所有权中包括“执行的责任”。由于观念的不同，我国刑法中关于职务侵占罪的规定，对侵占不是从狭义上理解的，而应从广义上理解，指的是行为人以侵吞、盗窃、骗取或者其他非法手段占有公司、企业或其他单位财物归个人所有的行为。司法实践中，行为人可以从所有权四项权能中的任何一项人手，达到将公司、企业或其他单位财物转为己有的目的。
（3）、“数额较大”是构成本罪的起点数额标准。
本罪必须达到一定的数额要求。根据刑法规定，职务侵占行为，只有达到“数额较大”的，才构成犯罪，因此，数额是否达到“较大”实质是区分罪与非罪的界限；同时，数额较大或是数额巨大还直接决定本罪的量刑档次。但何谓“较大”、“巨大”？刑法没有规定，司法实践中应如何把握值得探讨。笔者认为，由于本罪是典型的侵犯财产犯罪，理应充分考虑到其对公司、企业或其他单位的损害程度。然而，同一数额的损失在不同经济发展水平的地区，其社会危害性是不同的。沿海和内地间，中心城市与农村间，这种差别是相当明显的。因此客观上不宜在全国适用同一数额标准。
4、本罪的主观方面
本罪在犯罪的主观方面表现为“故意”，即行为人在主观上是直接或间接故意，过失或者意志以外的原因不能构成本罪，正如笔者在上文所论述，本罪主观方面的分歧不是本罪是否要求故意，而是本罪在“故意”的主观要件上是否要在刑法中加以明示，“利用职务之便利”是否已经包含了“故意”的内容。对此，笔者认为，刑法的规范最基本的要求就是确定，刑法不能适用法律推定，任何可能引起理解上混乱的表述，在刑法中都不应该出现的。因此，笔者强调，在本罪的刑法条文规定中应该强调“为非法占有之目的，故意……”，只有这样才可以确定本罪的主观要件。
四、务侵占罪的立法完善
正确分析职务侵占罪的构成要件，使我们能从法律上将该罪与其它与其相关的罪名（如贪污罪、侵占罪、盗窃罪等）区分开来。相对于普通的财产侵占罪而言，职务侵占罪是普通侵占罪的加重犯[12]。由于该罪在客观方面表现为“利用职务上的便”，从学理上分析，该种职务的涵义应该是包括公务和劳务在内的，但在法学界和司法界关于其涵义却依然是众说纷纭，在司法实践中造成了该罪适用上的混乱，破坏司法统一的结果。当然，分歧是有原因的，在1979年《刑法》里，由于当时经济体制的单一性，凡是涉及到职务犯罪的，其主体都是公务人员。虽然立法的本意是把公务和劳务都作为职务，许多的学者也提出了支持的理由，很多的司法者却还是习惯于把职务看作公务。为此，笔者建议立法机关在刑法修订或者司法机关在进行司法解释时继续采用1995年2月28日全国人大常委会制定的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定的内容，将职务侵占罪中“利用职务上的便利”修改为“利用职务或者利用工作上的便利”，以免在司法实践中造成不应有的错案。
关于职务侵占罪的法定刑，根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的法定刑有两个档次：一是“数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役”二是“数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。该条有两方面值得推敲，一是何谓数额较大？在对待职务侵占罪量刑的具体数额方面，没有相关的司法解释予以明示，我国刑法及司法解释对数额犯的立法精神而言，主要有两个原则，1、数额区别对待的原则，即对不同的数额采取不同的量刑标准，职务侵占罪的量刑也区对数额进行区分，分数额较大和数额巨大。但没有相关的司法解释对数额较大的起点没有明确，也没有对数额特别巨大作具体规定，虽然司法解释对贪污罪、挪用公款等其它数额犯作了数额上的明文规定，按照刑法的法无明文规定不为罪的原则，其它数额犯的数额是不能直接类推适用于职务侵占罪的具体量刑上，因此，建议颁布相关的司法解释明确职务侵占罪的数额起点。2、地域区别对待原则，由于我国地域较大，各地的经济发展不平衡，因此刑法在数额犯上不采用一刀切的方式，而采取的是“量度标准”，比如500－2000元的起点等等，因此建议在司法中各地可根据自己的经济水平，在量度范围内选择适合自己的点，该“量度标准”在一些典型的数额犯中已得到贯彻，比如说盗窃罪。职务侵占罪，在数额认定的起点设置上也应采取“量度标准”，这样既维持了刑法的统一性，又体现了法律的公平性。二是量刑方面，不论数额多大、情节多严重，职务侵占罪的宣告刑最高为五年以上有期徒刑。这必然带来该犯罪与：和其它类似犯罪相比，最高法定刑偏低。职务侵占罪与贪污罪在客观方面有着惊人的相似，而贪污罪的最高法定刑为死刑（个人贪污数额在10万元以上，情节特别严重的）。试想，国家工作人员非法占有某单位10万元以上现金且情节特别严重的，根据规定应判死刑，但不具有这一身份的人员实施如此行为的，却最高只能判15年。如此悬殊的刑罚，实在有失公平！从严治吏是应该的，但这并不意味着对其他类似犯罪可以从轻发落乃至放纵处理，刑罚的轻重应是罪责刑相适应的基本要求。有鉴于此，笔者建议将刑法第271条作如下修改：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。 北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
【作者简介】
高宏，福建省厦门市思明区检察院任职。
【注释】
[1]赵秉志侵犯财产罪研究北京:中国法制出版社，1998年版，第338页。
[2]毕志强 肖介清著《职务侵占罪研究》，人民法院出版社2001年出版，P2
[3]〔台〕刘清波刑法概论.台湾二开明书店印行1971年版，第219页。
[4]樊风林主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第689页
[5]陈广君等主编《新刑法释论》，中国书籍出版社1997年版，第342页。
[6]周振想主编著《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第535页。
[7]邓又天主编《中华人民共和国刑法释义与司法适用》中国人民公安大学出版社1997年版，第506页，马长生主编《新编刑法学》，湖南人民出版社1997年版，第597页
[8]张翔飞《论职务侵占罪的几个问题》现代法学(重庆),1997,第四期。
[9]张明楷刑法学(下册).北京法律出版社，1997年版，第785页
[10][英]鲁拍特·克罗斯著《英国刑法导论》赵秉志译，中国人民大学出版社，1991年版，第200页。
[11][美]迈克不·D.贝勒斯《法律的原则》张文显译，中国大百科全书出版社，1996年，P98—100。
[12]蔡墩铭《刑法各论》台北三民书屋印行，1995年版，第196页
樊风林主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第689页。
陈广君等主编《新刑法释论》，中国书籍出版社1997年版，第342页。
周振想主编著《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第535页。
邓又天主编《中华人民共和国刑法释义与司法适用》中国人民公安大学出版社1997年版，第506页，马长生主编《新编刑法学》，湖南人民出版社1997年版，第597页
张翔飞《论职务侵占罪的几个问题》现代法学(重庆),1997,第四期。
张明楷刑法学(下册).北京法律出版社，1997年版，第785页
