【出处】《犯罪研究》2011年第3期
【关键词】金融创新；刑法
【写作年份】2011年


【正文】

　　检察机关在刑事诉讼活动中依法履行的职能可以概括为两项基本职能，即控诉职能和诉讼监督职能。前者主要包括侦查、公诉等职能，后者主要包括立案监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行监督等职能，故学界有二元论之说。[1]对于审查批捕职能，有学者主张，将之作为一项独立的司法审查职能。[2]如是，二元论就有可能发展成三元论，甚至是多元论了。几元论并不重要，这仅仅是个分类方法问题，关键问题是遵循检察机关的宪法定位。应清醒地认识到，各项检察职能无论如何分类，都概由检察机关统一行使，只有在检察职能一体化的语境中来探讨和运用二元论甚至是多元论的学说，才具有真正的法律意义。

　　一、刑事诉讼监督的内涵

　　刑事诉讼监督特指检察机关在刑事诉讼中依法对公安等侦查机关、人民法院和刑罚执行机关的诉讼活动和刑罚执行活动是否合法所进行的专门监督。刑事诉讼监督的定位及其内涵，至少应从如下三个方面来理解：

　　（一）检察机关诉讼监督职能应与控诉职能相对分离，二者不可混为一谈

　　人民检察院作为国家的法律监督机关，也并不意味着所有的检察职能都是法律监督职能。笔者认为，一元论的主张如“检察机关的法律监督权力包括职务犯罪立案侦查权、刑事立案监督权、批准逮捕权、提起公诉权、决定不起诉权、抗诉权、执行监督权、民事审判、行政诉讼监督权等具体权力”[3]等论断，缺乏足够的法理根据，值得商榷。

　　第一，从法律文本上分析。人民检察院组织法第五条将“直接受理案件的侦查、审查批准逮捕、提起公诉，支持公诉”等分别与“对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督”、“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”和“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督”通过不同款项作并行规定，这表明它们不是“监督”的内容。现行刑事诉讼法第三条将“检察”与“批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉”相并列。其中，“检察”所对应的条文是一些不应归类于“批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉”的程序性规定。所以，此处的“检察”并非等同于通常所讲的“检察机关”或“检察权”中的“检察”，只能作狭义上理解，即“诉讼监督”。

　　第二，从检察实践上分析。从检察机关历年来向人大所作的工作报告或有关领导讲话中也可以看出，诉讼监督工作基本上是与通过履行批捕、公诉职能维护社会稳定、查办职务犯罪等工作并列在一起加以总结或部署的。在日常工作中，诉讼监督与检察机关批捕、公诉、查办职务犯罪等项职能的界限是比较清晰的，具体工作考核或考评中通常也是将立案监督、侦查监督、审判监督和刑罚执行监督视为刑事诉讼监督的全部内容。

　　第三，从检察理论上分析。诉讼监督职能和控诉职能的行使应当分别遵循监督规律和诉讼规律，二者在主体、客体和内容上有着明显区别。就公检法三机关相互关系而言，仍有深入探讨的必要。诉讼监督职能与控诉职能并行，使人民检察院与公安机关、人民法院之间在刑事诉讼活动中形成了监督与制约并存的法律关系。在汉语中，监督，即是监察督促之意。[4]而“制约原指一种事物的存在和发展，以另一种事物的存在和发展为条件”，[5]如果“甲事物的本身的存在与变化，以乙事物的存在和变化为条件，则甲事物为乙事物所制约，互相制约”。[6]在刑事诉讼中，互相制约以分权为前提，公检法三机关在办理同一个刑事案件时按照流程依法分工负责，前后环节中各自有各自的权限，形成制约；而法律监督则以授权为前提，即宪法和法律专门授权检察机关对公安机关和法院是否存在诉讼违法行为进行监督。互相制约反映的是不同权力主体之间的双向约束关系，公检法三机关互为制约主体和制约对象；而法律监督则是检察机关作为专门主体对其他权力主体的单方向约束，也就是说检察机关接受其他司法机关的诉讼制约，但不被称为监督。互相制约又是同步的，强调的是只要各权力主体行使权力就要受到其他权力主体的约束，而法律监督强调的是监督主体要依法监督其他权力主体的相关活动或行为是否合法，并且只有某一违法行为出现之后才可进行监督，因而是事后的。究其实质，制约与监督是两种不同的控权方式，根本区别在于制约主体通过自己行使某种权力直接纠正其他权力主体的错误行为。如对公安机关补充侦查的案件，检察机关仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定，这在刑事诉讼中就体现了“制约”而非“监督”。监督则是由监督者督促被监督者或其上级主管部门，纠正其错误行为，并非是由监督者自己去纠正被监督者的错误或违法行为。

　　（二）检察机关的诉讼监督职能和控诉职能应当集为一体，二者并行不悖

　　一方面，根据我国宪政制度的安排，检察机关在履行法律监督职能的同时兼理诉讼职能。[7]刑事诉讼活动是一个公权力和私权利相互交织、激烈碰撞的复杂地带，既要保障国家法律的统一正确实施，又要慎重地对待当事人的生命、自由和财产等基本人权。对公权的有效控制就是对私权的最好保护。检察机关根据宪法和法律的授权，利用法律监督权对其他司法机关的权力行为在诉讼制约之后进行“二次过滤”，及时制止诉讼违法行为，积极参与司法不正义的矫正，实质上是从控制公权的层面为当事人的自我权利保护，减轻了压力，提供了一种辅助和补强。检察机关将诉讼监督职能和控诉职能集为一体，无疑是最现实、最有效率的制度安排。从实践来看，正是因为检察机关在行使控诉职能、全程参与刑事诉讼活动的过程中，才有条件发现有关诉讼违法行为的线索和问题，得以及时进行监督纠正。“如由诉讼之外的机构承担，必然存在信息不对称、有关部门在诉讼中的违法行为无从发现的问题。”[8]因此，这种制度安排不仅是宪法和法律规定的结果，也非常重要和必要。

　　另一方面，检察官客观公正义务是协调、融洽诉讼监督职能和控诉职能的重要纽带。检察官客观公正义务是指“检察官在刑事诉讼中应当保持客观公正的立场，要以客观事实为根据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，要不偏不倚”。[9]对此，19世纪身兼普鲁士司法部长的法学大儒萨维尼曾作过精辟的阐述：“检察官应担当法律守护人之光荣使命，追诉犯法者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料之人民”；就检察官与被告之关系，“检察官作为法律的守护人，负有彻头彻尾实现法律要求的职权”。[10]一个多世纪以来，检察官客观公正义务已经成为世界各国检察机关的共同规范，并为联合国《关于检察官作用的准则》及其他一些国际性法律文件所确认。我国在人民检察院组织法、刑事诉讼法等有关法律中亦对检察官客观公正义务作出了具体规定。基于此，检察官在履行控诉职能时不同于一般的当事人，应当超越单纯的控方立场，也没有必要像有些人主观臆想的那样“不择手段地去追求胜诉”，“因为他知晓，显露他（片面打击被告）的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益”。[11]

　　同时，检察官客观公正义务也是法律监督职能的基本前提和必然要求。法律监督的主体即检察机关也只有站在客观公正的立场上，才能排除干扰，依法独立行使法律监督权，及时对其他司法机关可能出现的破坏诉讼程序、侵犯人权、不正确适用法律的诉讼违法行为进行矫正，从而维护刑事诉讼活动的程序公正和实体公正，确保刑事诉讼法惩罚犯罪和保障人权之双重目的的实现。显然，检察官客观公正义务与法律监督主体的内在要求一脉相承、完全吻合。正是基于检察官客观公正义务，诉讼监督职能和控诉职能在法治功能和价值追求上是相同的。[12]而且，检察机关集该两项职能的一体化行使，“更有利于其超越控方立场，防止和克服片面的控诉倾向，站在客观公正的立场上正确履行公诉职责，全面关注对被告人有利和不利的各种情况，既依法指控犯罪，又依法维护被告人的合法权益”，从而更有利于实现控辩平等。[13]

　　（三）刑事诉讼监督并非是指检察机关对所有刑事诉讼主体的诉讼活动或行为进行监督

　　有观点主张在被监督对象上采最广义说，既把检察机关自身纳入其中，还包括司法机关之外的其他诉讼参与人。[14]有观点则将检察机关和司法机关之外的其他诉讼参与人排除在外。[15]笔者赞成后者。刑事诉讼监督是检察机关法律监督职能在刑事诉讼活动中的具体体现，被监督对象应仅限于行使公权力的国家专门机关。“对国家权力的监督，是中国法律监督权的本质特点。突出对公权的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要”。[16]就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉公民个人等私法主体。[17]因此，当事人和其他诉讼参与人不属于诉讼监督的对象。当然，围绕刑事案件的办理，检察机关也必定与之发生一定的关系，如质证、辩论、调查、讯问等。但这里的关系是控诉职能引发的诉讼法律关系，其中检察机关与其他司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”，与当事人和其他诉讼参与人遵循“控辩平等”等诉讼原则各自履行相应的诉讼权利和义务，由此形成的诉讼冲突概由法院裁定。

　　尽管检察机关自身的侦查和公诉活动同样也需要接受监督，但把检察机关自身纳入刑事诉讼监督的对象则有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性。检察机关在职务犯罪侦查、公诉环节上拥有自主决定权的一些诉讼活动仍由自己来监督，不但没有说服力，容易为外界所诟病，而且也有违诉讼监督制度的基本要求。实际上，针对检察机关自身的诉讼活动已经存在着若干来自外部的“监督”制度安排，如党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督以及人民监督员的监督等，在检察机关内部更有纪检监察、检务督察等内部“监督”制度。这些“监督”制度和措施都是非常必要的，但从法理上而言，它们不是诉讼监督制度，检察机关自身侦查、公诉等诉讼活动也不属于诉讼监督的对象。[18]为减少和避免检察机关自身的诉讼违法行为，确需进一步加大外部“监督”制度和内部“监督”机制建设的力度。但囿于本文主题，在此不做展开讨论。

　　二、刑事诉讼监督的特征

　　1.专门性。刑事诉讼监督是检察机关依法对刑事诉讼活动实施的一种专门性监督，监督主体专属于检察机关，监督客体仅限于侦查机关、人民法院和刑罚执行机关的诉讼活动。虽然侦查机关、人民法院和刑罚执行机关同时也要接受来自外部的人大监督、群众监督、新闻媒体监督等，但这些监督与检察机关的诉讼监督具有明显的差异。人大监督“在国家的监督体制中具有最高的地位和法律效力”，[19]而检察机关的监督只是国家监督体制的组成部分。其他一般社会主体的监督，如人民群众的监督，就不具有国家权力的性质，属于民主权利的行使。这种监督，具有一定的随机性，不受程序性规制，也没有法律上的拘束力。与之相反，检察机关对公安机关应当立案而不立案情况提出纠正意见，必然产生公安机关应当立案的法律效果；检察机关对人民法院的判决、裁定提出抗诉，必然引起人民法院按照审判监督程序再行审理。因此，检察机关的法律监督，按照法律的规定要产生一定的法律效果，这是法律监督与其他监督的显着区别之一。[20]只有检察机关才是刑事诉讼监督的唯一法定主体，且是根据法律的授权，按照法定程序实施监督的专门机关。

　　2.有限性。刑事诉讼监督的范围是有限的，检察机关只能根据法律的授权，对于法律规定的监督对象，运用法律规定的手段，并依照法定程序进行监督，不能任意扩大或缩小监督的范围。在任何情况下，检察机关都必须在法律规定的范围内行使监督权，特别是不能任意对法律没有规定的对象、行为或事项进行监督。我们不得不发出这样的疑问，重刑化的刑事立法是否能成为预防和控制金融犯罪的最有效模式吗？如何看待金融创新与不断扩张的金融犯罪圈的关系呢？或者说，不断扩张的金融犯罪刑事立法是否符合金融行业发展规律呢？

　　一、正确看待金融风险是刑法准确应对的前提

　　从本质上看，金融发展史就是金融创新史，金融创新是推动金融发展、经济繁荣乃至社会进步的重要动力。虽然对何谓金融创新有不同认识，但一般认为，金融创新是指各类新种金融工具的出现、金融实务的更新、金融市场、金融法则与制度乃至金融观念上各种异于传统的改变。通常情况下，金融创新在转移和分散金融风险、盘活资产流动性、提高市场效率方面普遍有很好的效果，能满足客户多元化金融服务的需求，有效提高金融服务质量，增强金融企竞争能力。[2]从内容上看，金融创新可以从三个层面的创新来理解，即宏观层面的金融机制创新、中观层面的金融机构功能变化以及微观层面的金融工具创新。金融创新是金融体系统性的变化和发展，因而三个层面是相互影响、相互制约的，其中，宏观层面的金融机制创新势必带动中观层面的金融机构功能变化以及微观层面的金融工具的创新，反过来，微观层面的金融工具创新是最易于发生的，所以它的创新变化又将促进宏观层面金融体制和中观层面金融机构功能的创新与变化。

　　在我国，金融市场形成于上世纪90年代。由于金融市场国际化的显着特点，在我国金融市场发展过程中，国际金融市场格局的发展变化对我国产生了重要影响，尤其是1997年东南亚金融危机和2008年美国次贷危机都对我国金融市场产生了深远影响，并直接影响了我国金融市场的立法和司法。1997年东南亚金融危机对正处于初创期的我国金融市场是一次惊心动魄的教训，因此，我国在金融立法方面一度采用了窄口径的方式，金融品种、金融交易方式的创新受到严格限制，对于偏离国家金融监管范围的违规活动追究相应的法律责任，甚至辅之以重刑制裁。而2008年美国次贷危机是一次由于金融过度创新引发的世界性金融风暴。这场危机让各国政府直面金融过度创新所带来难以估量的金融灾难，也让学者反思金融监管对金融创新的重要意义。关于金融风险对经济的负面影响时常见诸报端，不少学者也就此要求加强金融监管以应对金融风险。可以说这种观点在目前占据主流，而这种观点也可以从不断强化金融犯罪刑事立法中得以反映。

　　事实上，导致美国次贷危机的金融过度创新问题在我国目前并不存在，甚至可以说是一个伪命题。与此相反，在我国目前要解决的并非是金融创新过度问题，而恰恰是金融创新的严重不足。在连续三届召开的“陆家嘴论坛”上，包括央行、证监会、银监会、保监会在内的负责人都强调了金融创新在金融发展中的重要意义和我国加强金融创新的必要性。在承认我国金融创新起步晚、层次低的客观事实的背景下，努力推广金融创新和大力深化与拓展资本市场仍然是我国金融市场发展的主要方向，创新是当今我国金融改革发展的客观要求和必然措施。为此，我们应当首先肯定金融创新的积极意义，不能因噎废食，更不能因为美国次贷危机就暂缓、停滞甚至倒退我国金融创新的步伐。在金融创新的语境下，刑法以扩大犯罪圈、加重刑罚力度的重刑化政策，显然与金融市场特点存在明显冲突。

　　二、刑法应对金融犯罪的基本原则

　　在社会管理体系中，刑事法律作为国家对金融监管介入方式的一个重要组成部分。我们不能在过度迷信重刑化的刑事立法手段是预防和抗制金融犯罪的不二法门，而应当在充分认识刑事法律以及金融市场两者自身规律的基础上确立刑法应对的基本原则。

　　（一）坚持补充性原则

　　刑事法律介入金融监管，确定金融犯罪圈应当坚持补充性原则，即如果能以现有监管手段或者以其他法律手段能够确保制止不法行为的，刑事法律就不应当介入；换言之，只有当其他手段不足以遏制不法行为时，刑法才有必要对不法行为评价为犯罪并予以制裁。

　　（二）确立二次违法原则

　　在刑法理论上，金融犯罪属于法定犯，这表明凡是能够最终被认定为金融犯罪的行为，其首先必须是违反民商事、经济、行政法律规范的行为，只有这些法律规范中明确要求追究刑事责任，且在刑法中又予以规定的行为，才能被认定为金融犯罪。因此，二次违法是金融犯罪的基本特征。

　　（三）重视经济系统控制风险的原则

　　如果我们将金融市场看成一个系统的话，那么包括法律、政策、行业监管等就是这个系统内的要素。如果要控制这个系统的风险，那么法律、政策、行业监管等都可以各自发挥其控制风险的功能。质言之，只有从政策、行业监管等方面与刑法本身形成良性互动，才能有效控制金融风险，防范金融犯罪。

　　三、积极完善刑法对金融犯罪的应对举措

　　（一）在现有罪名框架内完善犯罪构成，实现及时犯罪化

　　应当对已经确定的罪名的框架下及时完善犯罪构成的客观方面，做到及时应对。具体做法主要有：

　　1.合理运用刑法解释扩展现有罪名的含义，增强包容性。以盗窃金融机构为例，根据现实情况，司法解释将盗窃金融机构的行为规定为盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金。这样就将盗窃ATM机的行为包含在内。因此，立法者应尽量通过刑法解释的方式完善现有罪名，增强器包容性，以应对金融犯罪。

　　2.合理选择金融犯罪的行为模式。关于刑法对金融犯罪尤其是金融诈骗罪的规定，究竟应表现为行为犯还是结果犯，近年来一直存在争议。究竟如何选择，涉及金融犯罪立法价值尺度的衡量，换言之，就是刑法在应对金融犯罪时价值选择的问题。我们认为，在未对金融市场做出充分、审慎研判的情况下，随意扩张刑法管制的范围，将有可能损害金融市场的发展，违背金融市场自身规律，不利于现阶段的金融创新。

　　3.尽量避免堵截性法律规定。我们认为，金融犯罪的罪状采用列举式规定尽管难免有疏漏之处，但这种疏漏或许更是基于控诉机关的立场得到的结论，但从金融市场发展过程来看，这种所谓的疏漏完全可能是一种金融创新的行为。考虑到金融市场的特点，刑法在应对金融市场的不法行为时应当保持必要警惕，保持必要的距离，对金融市场出现的种种行为做到“冷眼旁观”，而不能诸事都“冲锋在前”。

　　（二）合理配置金融犯罪的刑罚

　　目前，我国金融犯罪的刑罚配置仍存在一些问题，值得关注；

　　1.应考虑废除金融犯罪中死刑的配置。我国刑法中对5个金融犯罪规定了死刑，这些罪名占据38个金融犯罪罪名的比例为13.2％。这样的做法既不符合国际立法趋势，也与金融市场的自身规律存在冲突。为此，应当考虑废除金融犯罪的死刑配置。

　　2.协调刑法与行政法规的规定。目前，一些金融犯罪中附加刑的设置与前置性行政法规的规定出现了不协调的情况，应予及时调整。

　　3.合理增设金融犯罪的资格刑。我们建议应当将行政法规中设置的剥夺资格的行政处罚手段上升为附加刑，以满足遏制金融犯罪的实际需要。

　　（三）司法灵活应对，坚持实质主义刑法立场

　　在我国刑法学界目前存在形式刑法观和实质刑法观两种研究立场的对立。我们认为，实质解释论解决的是在刑法有明文规定的行为是否成立犯罪的问题，它考察的是虽然依据刑法规定的字义理解可以成立犯罪，但实质上是否要将其作为犯罪予以处罚的问题。从实际情况来看，按照实质解释论所进行的解释非但没有扩大犯罪成立的范围，而且还是根据实质可罚性的判断缩小了犯罪处罚的范围。这对于准确适用金融犯罪的刑法规定、实现罪刑法定原则的人权保障机能具有重要意义。




【作者简介】
刘源，单位为华东理工大学法学院。


【注释】
[1]参见姜涛：《我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧》，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。
[2]王瑭玮：《金融创新在后危机时代的发展方向》，载《中国金融》2011年第3期。