[摘　要]在物权变动中，对于第三人利益的保护至关重要。第三人的利益实际上正是市场经济秩序的化身，社会整体的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。然而，我国理论界对于物权变动中对第三人保护制度的研究是不充分的，尤其是缺乏体系化的研究。本文旨在对物权变动范畴中对第三人保护模式之历史发展、价值功用、诸多模式之利弊进行分析，在此基础上，提出应有之最佳模式的选择，从而达到对第三人利益的终极保护。
　　[关键词]第三人保护； 善意取得； 公示公信； 物权行为

　　一、物权变动中第三人利益保护制度的价值阐释：

　　所谓物权变动中的第三人，一般是指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。它可以分为两种：一是与物权出让人有法律关系的其他人，相对于物权的受让人而言为第三人，如对出让物享有担保物权的人；二是与物权的受让人有法律关系的人，对于物权出让人而言是第三人，如受让人将受让物再卖于其他人，此其他人相对于出让人而言便为第三人。[1]（p53）物权变动与第三人的利益息息相关。日本学者川岛武宜认为，物权交易常常是伴随着与第三人的关系，所以在近代法中，合理的调整与第三人的关系，即对“交易安全”的保护，便成了物权法中最重要的课题。[2] （p171）这主要是由物权的绝对性、排他性特征决定的。与债权作为相对权，债之关系仅存在于当事人之相比，物权是一种绝对权，可以对抗一切人，因而使得对第三人的保护成为物权法的基本制度，申言之，只有物权法才有能力和必要规范这一问题。该制度的主要功能在于：

　　（一）体现了一种更高层次的公平：第三人实质上乃是交易秩序的化身，对第三人利益的保护实质上是对交易秩序的尊重和维护，有利于维护交易安全，也有利于促进财产的顺畅流转，因此也体现了效率的价值。

　　（二）增加了出让人与受让人的谨慎注意义务，否则便为自己的行为负责：由于物权是绝对权，具有对世性，因而出让人在出让自己的财产时应尽最大化的谨慎与注意，受让人在受让财产时也应做到应有的注意，否则对于因此而生之不利后果自负其责，这是一个“经济人”最起码的交易准则，从这种意义上而言，也便于人们市场交易观念的培植。

　　（三）适应了人的主体性的新要求：作为私法上的主体，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的觉醒和反思，以避免选择的恣意化和无力化，这种能使个人摆脱孤立和单调的主体性只有在共同营造未来的共同体中才能得到陶冶。[3] （p10））对于出让人与受让人而言，应该做到不受到个别意志的诱惑，看清时间和地点及第三人，并能以遥远的隐患平衡当前利益的引诱。[4] （p52）

　　二、物权变动中第三人保护模式的历史流变：

　　对于物权变动范畴中第三人利益的保护自古即有，远至罗马法。在漫长的历史过程中，其大致经历了四个发展阶段：

　　（一）早期罗马法时期的传来取得制度：所谓传来取得，又称继受取得，是基于既存的所有权而取得所有权的方式，故取得者权利之有无，以及权利只完全或不完全，均以让与人的权利为准。[5] （p338）传来取得的经典公式是“后手的权利不得优于前手”。该制度认为一个物权受让人取得的权利，只能是出让人出让的权利。例如，如果出让人与受让人之间关于物权变动有瑕疵，那么第三人也应该承受这种瑕疵，不能对抗出让人的物权请求权，这种制度否认对于第三人的保护，不利于维护交易秩序。这种绝对不保护模式最终被抛弃。

　　（二）早期日耳曼法的“以手护手”制度：这种保护模式不妨称之为绝对保护模式。该制度的含义在于即使前手交易有瑕疵，但是物上权利移转于第三人时，第三人的交易是为后手，第三人取得的权利即无瑕疵，受到法律的严格保护，任何人都不得追夺，简言之“前手交易的瑕疵不及于后手”。该制度将对于第三人的保护推至极端，体现了极端个人主义的价值观，是不足取的。

　　（三）后期罗马法的善意取得制度：

　　这种保护模式可以称之为有条件保护模式。所谓善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。这种模式又称为“主观善意主义”，即受让人欲诉求善意取得制度的保护，须对受让时主观心理为善意负举证责任。该制度克服了“以手护手”制度的绝对化特征，但是由于主观善意标准的不易操作性，无法满足客观公正地建立物权变动秩序的要求。

　　（四）19世纪德国的物权行为理论：这种保护模式可称之为修正了的绝对保护模式。现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。[6] （p61）物权行为理论确立了“客观善意主义”的保护模式，这一点可以从对该理论的形式主义原则得出结论，即依不动产登记和动产占有、交付的公示公信原则，可以发生物权变动的效果，从而达到对第三人利益的保护。当前理论界对于第三人保护模式的争论主要是善意取得和物权行为孰优孰劣的争论。

　　三、理论界对于物权变动中第三人保护模式的争论综述：

　　（一）不采纳物权行为理论，但应当区分善意取得与公示公信原则的适用范围：[7] （p276））该种观点物权行为理论在中国不宜采用，其理由有三：

　　1.物权行为的无因性，是19世纪法学的成果，这一理论所包含的规则都是早已适用过的，确定的法学概念，只属于19世纪。

　　2.现代民法普遍建立起来了善意取得制度和公示公信原则后，物权行为无因性存在的空间几乎丧失殆尽，其所谓的交易保护职能以被这些制度抽空了。

　　3.从比较法的观点看，百余年来，真正规定物权行为无因性的，只有德国民法典本身，因而我国物权法也无采纳物权行为无因性之必要。 [8] （p173）

　　因而物权变动中对于第三人的保护应采善意取得与公示公信原则，但应该严格区分两者的适用范围。一般而言，动产适用善意取得制度，不动产适用公示公信原则。比如如果不动产发生登记错误，第三人因为信赖登记而于登记记载的权利人发生交易，此种情况一般不适用善意取得制度，应当适用公信原则。在适用善意取得制度时，判断第三人善意与否，主要是从对价的角度去衡量，即转让人转让的价格是否合理，但在适用公信原则时不考虑价格因素，只需考虑受让人对于登记记载的权利是否产生合理的信赖。

　　（二）以物权行为无因性理论为基础，以公示公信制度为原则，以善意取得为补充构建我国物权变动第三人保护制度：[9] （p11）该种观点认为，由于善意取得制度本身的缺陷，与公示公信制度相比，在保护第三人方面以公示公信制度为优。而公示公信制度与物权行为无因性理论之间，虽然都注重对于第三人的保护，但只有坚持物权行为无因性理论，才能真正的解决物权变动进行公示的真正目的以及物权公示的公信效力的真正价值。[10] （p11）其理由在于：

　　1.由于善意取得制度采主观善意标准，公示公信原则采客观善意标准，因而后者更具司法操作性，并且可以适用不动产，因而对于第三人的保护其范围更加广泛，也有利于克服债权意思主义中多重买卖产生的众多善意第三人的可能性。

　　2.公示公信原则与物权行为无因性理论之间存在着内在的本质的联系。公示公信原则并不是对物权行为无因性理论的扬弃，而是物权行为无因性理论运用于实践的结果。简言之，物权的公示效力来源于物权行为的区分原则，物权的公信效力来源与物权行为的抽象性原则。物权行为无因性理论是公示公信原则的理论与逻辑前提，公示公信原则是物权行为无因性理论运用的必然结果。

　　（三）以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充的模式：[11]（p63）该种观点认为对于善意取得的地位应该重新给予评价，由于善意取得制度为主观善意主义，且适用范围较小，而物权行为理论则能够更好的达到对第三人利益的保护，其所持的理由在于：

　　1.完整的物权行为理论应包括三方面的内容：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。[12]（p126）而我国反对物权行为理论者都不自觉的忽略了形式主义原则这个物权行为理论的构成要素。相反，由于形式主义原则的存在，使得物权行为在保护第三人利益方面最为充分，可以代替公示公信原则。形式主义原则具体表现为不动产登记的权利正确性推定原则产占有或交付的权利正确性推定原则。

　　2.善意取得制度的弊端已如上述，但不可否认，在当事人明显具有恶意的情况下仍具有积极的价值。当然对于“明显恶意”该如何认定，则是善意取得制度适用的关键。但是无论如何，善意取得制度的应用在物权法中不能称之为一项原则，而只能是一种补充。[13] （p63）




　　四、应有之正确态度-对物权变动中第三人最佳保护模式的选择：

　　在现代市场经济条件下，在构建符合我国国情的物权变动制度时离不开当代的物权变动价值定位，更离不开保障这种价值实现的法律原则与制度模式。经济生活的变化潜移默化地决定着民法规则的理论构成。当代物权变动遵循的是侧重高效率与动态安全，兼顾静态安全的均衡模式。因而顺应这种趋势，对于物权变动中第三人最佳保护模式的定位应该是以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充，当物权行为无因性的适用超出了保护第三人与公共利益的范围，甚至反致第三人与公共利益受损时，而认定物权行为无效这种保护模式。我们认为，这种模式兼具逻辑性与实用性，兼顾效率与公平两大价值，实为物权变动中第三人最佳保护模式的理想选择，所持理由如下：

　　（一）无因性原则在价值取向上着眼于效率，也就是说，为了效率的考虑而保护第三人的利益，在制度设计的目的上并未负载道德或伦理价值，继而，此一选择一般与伦理上的评价相分离，不因伦理上的负评价而改变立场，也就是所谓的“无因性原则在伦理上的中立性”。[14] （p16）质言之，无因性原则的采纳实为一种技术理性，本身并无好坏善恶之分。因而用伦理上的国民感情受挫等语句来否定物权行为的无因性原则未免失之偏颇。

　　（二）立足于客观善意主义的无因性原则更加符合现代市场经济发展的要求，有助于实现更高层次的公正：

　　与善意取得制度立足于主观善意主义相比，无因性原则采客观善意标准即不动产登记的权利正确性推定原则产占有或交付的权利正确性推定原则，这样便产生了公信力。从这个角度也印证了物权行为的形式主义原则，涵盖了公示公信原则的全部内容，因而对于保护第三人只需要以物权行为理论为原则，否则实有重复之嫌。虽然对于登记或交付为物权行为的成立抑或生效要件有不同的争论，[15] （p146）但“尚幸无论采取何一见解，仅纯理论之争，其实际效果并五多大差异”。[16] （p118）

　　（三）与无因性相联系的形式主义原则给了当事人一次对自己利益进行审视的机会，因为权利的移转也是由当事人主导进行的，一个谨慎的当事人可以在办理使权利移转的仪式如动产交付，不动产登记等行为之前发现自己的不利益状况，撤销债权行为，从而也不会失去权利或使自己背上负担。 [17]（p135）况且依据法律行为的一般理论，如果物权行为无因性的适用超出了保护第三人与公共利益的范围，甚至反致第三人与公共利益受损时，而认定其违反了法律的强制性原则，从而物权行为无效，这样就能够做到兼顾原权利人与第三人的利益。

　　（四）对于善意取得的地位应该重新给予评价，起源于日耳曼法的“以手护手”制度的善意取得制度的弊端已如上述。但是该制度尚有存在的空间，即在当事人明显具有恶意的情况下仍然具有积极的价值。当然对于“明显恶意”该如何认定，是善意取得制度适用的关键。但是无论如何，这仅仅是对物权行为理论的一种补充而已。

　　综上所述，以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充，以法律的效力要件对物权行为给予合理规制的模式为当前物权变动中第三人利益的最佳保护模式，兼具逻辑性与现实性。值得庆幸的是物权法的行将制定为我们在立法层面上完善这一制度提供了良好的契机。

　　参考文献：

　　［1］孙宪忠。论物权法［M］。北京：法律出版社，2001. [12] （p126）。

　　［2］［日］铃木禄弥。物权的变动与对抗［M］。北京：社会科学文献出版社，1999。

　　［3］［美］麦克尼尔。新社会契约论［M］。北京：中国政法大学出版社，1994.

　　［4］［法］卢梭。社会契约论［M］。北京：商务印书馆，2002。

　　［5］周枏。罗马法原论［M］。北京商务印书馆，2001。

　　［6］孙宪忠。德国当代物权法［M］。北京：法律出版社，1997。

　　［7］王利明。物权法研究［M］。北京：中国人民大学出版社，2002。

　　［8］梁慧星。中国物权发研究（上）［M］。北京：法律出版社，1998。

　　［9］［10］于海涌。物权变动中第三人保护的基本原则［J］。法律科学，2001，（10）。

　　［11］［13］孙宪忠。物权法基本范畴及主要制度的反思（下）［J］。中国法学，1999，（6）。

　　［14］王泽鉴。民法学说与判例研究（5）［M］。北京：中国政法大学出版社，1998。

　　［15］彭诚信。我国物权变动理论的历史选择［J］。法律科学，2000，（1）。

　　［16］谢在全。民法物权论［M］。台北：五南图书出版公司，1989。

　　［17］李富成。无因性法理及体系［J］。孙宪忠。制订科学的民法典――中德民法典立法研讨会文集，第21卷［C］。北京：法律出版社，2003。

作者：张建华