【出处】中国法学网
【关键词】邻里纠纷；手段残忍；死刑；价值判断；技术分析
【写作年份】2011年


【正文】

　　在李昌奎案提起再审之际，车浩博士在中央电视台“新闻1+1”访谈节目谈了对李昌奎案的看法。不过网友对车浩博士的发言断章取义，想当然地以为车浩博士支持云南高院的二审判决，所以他招来网民的一片骂声。我仔细拜读了车浩博士在《法学》2011年第8期上发表的《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》一文（简称车文），其核心观点恰恰是认为：二审的判决在实体法上有问题。他通过对“邻里纠纷”与“手段残忍”刑法教义学分析，认为二审改判在法律适用上是有错误的，他在实体上并不赞同云南高院对李昌奎案件的改判。相反，笔者在《法学》同一期上发表的《罪刑法定主义视角下“赛家鑫”案再审问题之剖析》一文，倒是彻底地支持云南高院的二审判决，认为云南高院的二审判决合理合法。再审不仅仅在程序上缺乏“法律适用错误”的启动理由，再审的结果也违反现代法治的基本精神。可以说，我与车浩博士在李昌奎案件的问题上持的是截然相反的观点。尽管李昌奎已经在2011年8月22日的再审中被改判为死刑立即执行，刑法学、刑事诉讼法学的泰斗高铭暄、陈光中两位老先生也都公开表态支持再审的这一判决，但笔者认为李昌奎死了，李昌奎案中的问题还在，我们还是需要进行学术上的论辩与讨论，因此我想在车浩博士的文章基础上，与他再次进行一次“背靠背”的对话。

　　车文的基本思路是将李昌奎案到底该不该判死刑立即执行的争议，从死刑存废的价值判断之类的“大词”争议还原为刑法教义学上的逻辑、经验层面的技术分析。这一思路，在笔者看来既有极其可取之处，也存有可再商榷的地方。

　　首先，他认为“邻里纠纷”之“邻里”并非纯物理上、空间上的概念，而是一个社会学中的“熟人社会”统摄下的概念。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》这一司法解释性文件中的“因婚姻家庭、邻里纠纷而杀人一般不判死刑立即执行”的规定，其基本精神是基于发生在我国熟人社会背景下的杀人案一般不会影响到“社会稳定”，缺乏一般预防的要素。若从特殊预防的角度来看，也没有证据表明李昌奎就属于“嗜杀成性、心理变态且不可改造的杀人恶魔，没有半点教育与矫正的可能，出狱后还会继续杀人”，所以从该角度看，对李昌奎判处死刑立即执行是最差的选择。这一分析无疑是站得住脚的。

　　不过他接下来话锋一转，认可我国民众中存在的杀人偿命的报应刑主义的某种合理性，如果法院无视中国民众这种强烈的报应刑理念，有可能在另一层面刺激“社会稳定”，因此从纪要维护“社会稳定”的根本目的出发，法院就不能罔顾报应观念而单纯坚持预防主义，而是要寻求预防与报应之间的妥协与平衡。进而，他提出应当用“直接关联性”概念对“邻里纠纷”进行限制解释，认为李昌奎案件中，发生纠纷的是王家飞的母亲与李昌奎的哥哥，李昌奎与被害人王家飞、王家飞的三岁弟弟都不是本次邻里纠纷的当事人，因此不具有直接关联性，不能被评价为《纪要》中规定的“因邻里纠纷矛盾激发引发的杀人案”。但同时又说：“李昌奎不宜完全适用‘邻里纠纷’”。这无疑有些令人费解，什么是“不宜完全适用”？若按照逻辑分析，李昌奎案要么适用“邻里纠纷”，要么不适用“邻里纠纷”，何来“不宜完全适用”？当然这或许仅仅只是一个表达上的不精确（每个人的文章中都免不了这样的小失误），因此我推定车文的精确结论是：李昌奎案不适用“邻里纠纷”案由。

　　其次，车文运用 “善良风俗”、“恻隐心”等实质概念，从刑法学角度论证了李昌奎的行为属于杀人手段“特别残忍”。他认为云南高院在二审判决书中，只提“自首情节”，而不提“手段残忍”，更谈不上对是否属于“手段残忍”的分析，连答错的勇气都没有，从而成为“可能引起再审的‘法律适用错误’”。这又是一个模棱两可的说辞，因此我又推定他的精确结论是：二审法院适用法律有错误。

　　所以，根据车文论述，李昌奎案不能适用纪要中的“邻里纠纷”事由，又属于杀人“手段残忍”，云南高院二审将一审的死刑立即执行改判为死缓，就属于适用法律错误，而后云南高院自己提起再审并改判死刑立即执行，也就属于理所当然。对此结论，笔者是不赞同的，理由是首先在一个故意杀人案中，到底是判死刑立即执行，还是判死缓，根本不可能还原为车浩博士笔下的刑法教义学的逻辑与事实的技术分析，因为：

　　第一，无论我们怎么讨厌“罪刑法定主义”、“人道主义”等观念、理念上的“大词”，但没有人能够避免使用这些词语，而车文的一个根本转折点就在于：从预防主义的刑法教义分析转向对民众的报应主义、报应观念的认同。如果没有这一抽象理念的转折，就不会有后文通过“直接关联性”概念对“邻里纠纷”涵义的限制解释与具体分析。

　　第二，车文对“邻里纠纷”、“手段残忍”等具体的刑法教义学分析虽然精辟入理，但并非毫无逻辑缺陷与矛盾。例如，他从“报应与预防之间寻求妥协与平衡”目的出发，对“邻里纠纷”的限制解释，就存在逻辑问题。 “法院无视民众强烈的杀人偿命的报应刑理念，有可能在另一层面刺激‘社会稳定’”这一论据，其实从根本上动摇了文章提出的“对邻里纠纷的限制解释”结论的墙角。因为司法现实是：基本上只要是命案，被害人家属不管案件是否存在车文限制解释后的“邻里纠纷”之事由，或是存在其他法定或酌定从轻、减轻事由，一般都要求“杀人偿命”。地方政府与法院比较重视命案不判死刑立即执行而引起的上访、闹腾“影响社会稳定”。所以从车文这一论据出发，在逻辑上推导，会得出这样的结论：“杀人的起因是什么根本不重要，杀人非偿命不可”。

　　第三，车文也认同近年来法院将纪要中的“婚姻家庭、邻里矛盾”的适用范围逐渐扩展到恋人、同事、朋友之间的判例，因为“这一类关系都是属于特定范围内的熟人关系”。但是请不要忘记了中国社会的性质是多面的，并不能由“熟人社会”一个实质概念概括。笔者也可以按照文章的思路，找到其他的中国社会性质的实质根据来反驳文章提出的“邻里纠纷必须具有直接关联性”的观点。比如，大体上中国社会是“家庭本位主义”的社会，西方社会是 “个体本位主义”社会，所以在外国人看来纠纷是甲乙当事人之间的，就不会涉及到甲与乙的其他家族、家庭人员，但在中国，最大的报复力不是针对纠纷者本人，而是纠纷者最亲的家人。例如“杀父之仇不共戴天”、“白发人送黑发人”等这些中国俗语中，“父”、“黑发人”不见得就是纠纷的当事人，所以这些俗语就隐含中国家庭本位主义特色的社会运行道理。在笔者看来，李昌奎不去杀纠纷者，而是选择纠纷者的儿女，说实话在中国社会并不属于反常现象。正像当网民误读了车浩博士在中央电视台的新闻采访，或者其他刑法学人宣扬限制、废除死刑，或者法官在判决中坚持少杀、慎杀政策而不判某杀人犯的死刑时，激愤的网友就会重复地说出那句话耳熟能详的话：“我跑到你家里，杀了你的父母，强奸你的女儿、妻子，看你还主张限制、废除死刑不？”，网友为什么不直接说杀了某人，而是针对某人的父母、儿女、妻子？道理也是一样。

　　第四，车文对“手段残忍”这一规范性概念背后的所谓“一般社会观念为判断基准”是有问题的。为什么这么说？因为根本就没有客观的依据来认定“一般社会观念”。从对象上看，杀三岁的小孩是对善良风俗、人类恻隐之心的极端挑战，杀六十岁的老人也是，杀正当青年的人也是，可以说只要人被无辜地杀死，都可以找到实质的理由来证明是“手段残忍”。当然车文说了，手段残忍“重点不是针对具体的对象”，那么客观行为样态上就能找出手段残忍与不残忍之间无可争议的区分标准吗？恐怕也不能。药家鑫杀七刀是“手段残忍”，辛普森案中被害人被一刀封喉也被评价为“手段残忍”。用刀杀是手段残忍，用枪杀、用绳子勒、用水淹、用火烧、用手倒提摔死……都是“手段残忍”，而母亲不给婴儿喂奶，饿死婴儿的典型不作为杀人案，也可以说是违反了“虎毒不食子”伦理道德的“手段残忍”。

　　再者，即使我完全认同车文对李昌奎案不适用“邻里纠纷”属于杀人“手段残忍”的刑法教义学分析，笔者认为从其他角度，也能证明二审判决“不存在法律适用上的错误”，而“二审判决存在法律适用上的错误”的结论缺乏法律依据。1.刑法第67条规定了自首可以从轻或者减轻处罚的规定。李昌奎具有自首情节，这在法律上没有争议。那么不同的法官根据自首的可减可不减的规定，判死刑立即执行与判死缓，都有法律依据，这本就属于法律之下的自由裁量空间，不能表明适用法律错误。2.刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。即使在事实层面我国的死缓基本上意味着不死，与死刑立即执行存在生死两重天的巨大差距，民众将二者视为存在质差的两种刑罚种类。但根据刑法第48条，死刑立即执行与死缓，二者的共同前提都是“罪行极其严重”、“应当判处死刑”。具体案件中的死还是不死，根本无法从所谓的“手段残忍”来区分，因为手段残忍只是对“罪行极其严重”、“应当判处死刑”的解释理由。而车文也承认：“不能得出杀人手段残忍就判死刑（立即执行），不残忍的就不判死刑（立即执行）”。那么怎么能说云南高院判李昌奎案死缓就是适用法律错误？既然二审判决不存在事实认定错误与法律适用错误，提起再审也就没有任何法律依据。再审之后加重刑罚，判李昌奎死刑立即执行，在理念上违反“禁止双重审判危险”的现代法治精神与原则，也违反我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定以及我国宪法中 “国家尊重与保障人权”之规定。如此，说李昌奎案的再审是因网络媒体等对二审判决不满意，在一片喊杀声促使下做出违反法律与法治精神的舆论审判之结果，就不是“大词”批判，而是有事实依据的。

　　最后，在杀与不杀的死刑适用法律标准的模糊地带，如果个案之间存在着“轻的死了，重的放了”之“反常”对比，那也不能得出“杀对了，放错了”的结论。车浩博士等刑法学者认为李昌奎案二审改判死缓的判决说理不够甚至语焉不详，不能服众，以致民众反对后法官才被“倒逼”出来补充释案，但笔者不认同这种说法。即使二审法官提前将这些理由写进判决书，要求判死刑的民众还是不会满意的。事实上杀还是不杀，可供陈述的理由与法律依据就那么多，死刑判决书的说理程度与民众满意度之间的关系不大。总之，笔者不愿下“以前杀的个案都是错误的”的价值判断，但是却愿意下这样的价值判断：现在不杀的个案却是正确的。如果非要在“欲加之罪，何患无词”与“欲减之罪，何患无词”之间选择，为什么我们一定要选择前者而不是选择后者？

　　总之，在李昌奎案件之类的死刑问题上，车文想“通过技术手段消除理念之争”难获成功。当然这根本不是他的刑法教义学论方法有误或具体的论证失误，而是死刑本身的问题所致。国外死刑存废历史表明：凡是保留死刑的国家，或者曾经保留死刑的国家，根本就不存在区分死与生的判决的客观标准。想在死刑问题上用教义学分析画出一条精确的界限，是不可能的。




【作者简介】
周详，中南财经政法大学刑事司法学院副教授。