【出处】《江汉论坛》2008年第8期
【摘要】地方商标战略在促进经济增长方式的转变、提升综合竞争力和城市知名度方面具有重要的作用。地方商标战略的制定和实施必须在国家法律的的框架内进行。目前，地方立法对著名商标具体保护的规定一般都出现了超越国家相关法律的保护水平的现象，并存在着“认定的性质不清”和“立法的目的不明”这两个主要问题。应充分调动地方立法资源，积极促进商标战略，将对著名商标的地方立法从“特殊保护”转变到“强化促进”上来。
【关键词】商标战略；制度完善；著名商标；认定性质；立法目的
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、商标战略在提升地方经济方面的作用

　　当今世界，企业间的竞争，表面上看是价格、营销手段的竞争，但实质是以商标为标志的品牌的较量，是核心技术和质量的竞争。商标作为区分商品和服务来源的标记，既是企业生产的产品或提供的服务的质量象征，又是商家独特的经营理念、文化品位、商业信誉等因素的综合载体。在市场经济条件下，企业的知名度主要来源于消费者对其商标的认知程度，而商标的知名度也直接反映了企业在市场竞争中所占的份额，体现了企业的竞争实力，最终表现为企业在社会公众中的声誉。一些在消费者群体中享有盛誉的商标，在提升企业产品在市场上的竞争力、促进地方经济发展方面具有不可估量的作用，进而成为一个国家、地区和企业经济实力、科技水平、管理水平和综合竞争力的重要体现，有的商标甚至被称为地方经济的发动机和耀眼的城市名片，代表着一个地方的经济实力和整体形象。被誉为“世界创意产业之父”的霍金斯不久前在武汉光博会论坛接受记者采访时就说：未来的国际竞争，不是美元和人民币之间的较量，而是国与国之间的商标和版权之间的较量[1]。创建品牌、经营品牌、享有品牌成为一个地区经济发展的关键所在。随着我国经济的不断发展，商标的这些巨大作用不但为企业所认识，也日益为各级政府所重视。

　　自上世纪90年代中期以来，为充分发挥商标在地方经济发展中的作用，促进经济增长方式的转变，我国各级地方政府都积极实施了以品牌经济推动经济结构升级、提升综合竞争力和城市知名度的商标战略。一般说来，商标战略分为微观和宏观两个层次，微观层次的商标战略是单个市场主体运用商标资源为实现其经营目标而作的中长期的发展规划；宏观层次的商标战略则是以一级政府为主导，站在全局的高度，以商标资源的发掘、培养、推广、整合、提升为手段，以充分发挥本辖区的产业及资源优势，树立区域整体的形象，提升区域经济的竞争力[2]。在市场和资源不断向以商标为核心的品牌集中的趋势下，以政府为主导实施的商标战略，是支持企业增强自主创新能力、提高产品竞争力的重要举措，是加快形成区域优势产业集群、优化产业结构、转变经济增长方式、增强发展后劲的客观要求，也是提升区域经济地位和形象的有效途径。

　　二、商标保护制度与商标战略的关系

　　加入WTO后，各级地方政府比以往任何时候都重视名牌的创设工作，各级商标主管部门和地方各级政府开始将商标战略推进到实施阶段，加强商标管理指导工作，加大对商标侵权行为的打击力度，企业商标意识也有了较大的增强，实施商标战略取得明显成效。目前，绝大部分省份都颁布了“著名商标认定和保护办法”，每个城市几乎都有自己的“知名商标认定和保护规定”，从而形成了从国家级的驰名商标，到省级的著名商标，再到市级的知名商标，这样层层都来认定、级级特殊保护的格局。

　　值得注意的是，商标战略与商标保护制度密切相关，商标保护制度是实施商标战略的前提和一个方面，但不是全部；而地方商标战略的制定和实施必须在国家法律的框架内，以国家的相关法律为依据，不能超越《中华人民共和国商标法》(下称《商标法》)和《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竞争法》)等相关法律制度对商标的保护水平。

　　目前，虽然各省、市、自治区相关地方法规和政府规章都无一例外地规定其立法依据是《商标法》，但是又试图在一般商标与驰名商标之间建立一个著名商标的概念，并对其进行特殊保护。然而，著名商标本身并不是一个具有上位法依据的概念，因此地方立法对其具体保护的规定一般都不可避免地存在两方面的问题：

　　一是严重超越《商标法》的保护水平。如2007年9月28日通过的《吉林省著名商标认定和保护条例》的第16条将“吉林省著名商标”直接与《商标法》第13条规定的驰名商标划等号[3]。而《甘肃省著名商标认定和保护条例》第17条第2项则规定，“在非类似商品或服务上，他人不得复制、摹仿与著名商标相同或近似的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，作为未注册商标使用”，这更是超出了《商标法》第13条对驰名商标的保护水平，因为即使是驰名商标也以“容易导致混淆”或“误导公众”为保护的前提。

　　二是直接对接《反不正当竞争法》的知名商品。目前各省无论是作为地方政府规章的“著名商标认定和保护办法”还是作为地方性法规的“著名商标认定和保护条例”，几乎都将使用其“著名商标”的商品与《反不正当竞争法》第5条第2项所规定的“知名商品”直接对接。如《河北省著名商标认定和保护条例》第21条规定：“未经著名商标注册人许可，不得擅自印制和使用著名商标所指商品特有的相同或者近似的包装、装潢。”须知由于知识产权领域内存在个体利益与公共利益的平衡问题，《反不正当竞争法》所规定的“知名商品”的范围是不能由地方立法来任意扩大或缩小的。另外，地方立法所规定的“著名商标”无一例外地要求其商标所有人是“本省”的自然人、法人或者其他组织，因此这种与《反不正当竞争法》对接本身就是一种“不正当竞争”，是明显的地方保护主义。

　　显然，这样一种在法律上地位尴尬的“著名商标”及其“特殊保护”，在一定程度上破坏了国家法制的统一性。

　　三、地方著名商标认定的性质与目的

　　历史上，“汉阳造”是中国近代工业发轫的标志。作为近代工业的名牌和代表，由清朝新军开始，北洋军、北伐军、中央军、红军，一直到抗战结束，一代名枪“汉阳造”曾武装了无数支中国军队。自20世纪90年代以来，湖北省开始意识到品牌创建的重要性，“活力28，沙市日化”一度成为沙市的代名词。进入新世纪以来，从“中国光谷”到“武汉健民”，从“东风汽车，走向世界”到“劲酒虽好，不要贪杯”，湖北人从来没有像今天这样对以商标为标志的品牌如此关注。

　　为了保护品牌，湖北省相继制定了包括《湖北省名牌产品评价管理办法(试行)》、《湖北省著名商标认定和管理办法(试行)》等一系列的法规规章，极大地促进了湖北的品牌建设，提升了湖北的商品和服务在全国的竞争力[4]。为了提升对著名商标认定的层次，2003年湖北省人大就将《湖北省著名商标认定和保护条例》列入全省地方性法规立法规划。2007年8月13日，湖北省政府常务会议审议通过了经多次修改的《湖北省著名商标认定和保护条例(草案)》(下称“草案”)。2007年11月29日，“草案”被提交到湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议审议。

　　从本质上看，“草案”和已经出台的其他省的著名商标认定和保护的地方立法一样，存在“认定的性质不清”和“立法的目的不明”这两个主要问题：

　　（一）关于认定的性质。根据“草案”第10到15条的规定，一件商标要成为著名商标，须经过“申请、初审、推荐、复核、评审、公告”六个环节。从这一点看，“草案”规定的著名商标的认定具有以“硬申请”为特征的行政许可的性质。但著名商标的认定是对商标的信誉、公众知晓程度等进行的认可，不存在“准许”商标权利人从事什么活动的性质，从这个角度看，又不具备行政许可的特征。

　　从“草案”第4条“工商行政管理部门负责著名商标的认定和保护工作”、第15条“异议成立的，省工商行政管理部门驳回著名商标认定申请；异议不成立的，省工商行政管理部门授予湖北省著名商标证书，并予以公告”的规定看，著名商标的认定显然属于行政诉讼法意义上的可诉的“具体行政行为”。“草案”作为对著名商标的认定和保护的立法性文件，建立的是对著名商标的单一、主动行政认定制度。这种认定实际上是将著名商标的认定和保护分开，使著名商标的认定并非对应一个现实的保护需要。这与1996年8月14日国家工商局公布并实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》(下称《暂行规定》)是一致的。该规定作为我国最早专门对驰名商标的认定和保护的立法性文件，在我国建立了驰名商标的单一、主动行政认定制度。《暂行规定》第3条规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”这种认定实际上是将驰名商标的认定和保护分开，使驰名商标的认定并非对应一个现实的具体注册管理和保护需要。

　　然而，从《暂行规定》被2003年6月1日实施的《驰名商标认定和保护规定》代替以来，我国驰名商标的行政认定的性质已从原来的专门申请、主动认定转变成现在的个案需要、被动认定，也即将驰名商标的认定和保护结合，使驰名商标的认定对应一个具体的注册管理和权利保护的需要。另外，在认定主体上，我国驰名商标的认定是行政认定与司法认定并行的双轨制。

　　因此，“草案”所建立的著名商标认定制度在性质上与已经废止的《暂行规定》是一致的，而与现行的驰名商标认定制度有本质的不同，是无法与我国现行的驰名商标认定制度接轨的。

　　(二)关于立法的目的。“草案”第24条第1至3项分别是对《商标法》第52条第1、2项和《商标法实施条例》第1、2项已有规定的重复。而“草案”第21条所规定的对著名商标的保护措施与2002年10月12日通过的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1项也没有本质的不同。

　　应该说，在一般注册商标与已注册的驰名商标之间，除在个别地方超越了《商标法》的有关规定外，“草案”并没有寻求、也不可能为“著名商标”提供高于一般注册商标而低于已注册的驰名商标的特别保护。而已出台的其他五省的“著名商标认定和保护条例”中超出《商标法》规定的注册商标保护范围的部分，也会因与《商标法》或《反不正当竞争法》的相应规定相冲突而不具有法律效力。

　　从本质上看，目前各地通过地方立法的形式来认定著名商标，其根本目的和意义“不在提供商标保护，而在实施商标战略”，也即“草案”第6条规定的：鼓励企业等注册商标所有人提高注册商标知名度。

　　实际上，从对著名商标地方立法目的的认识上看，企业主要期盼的是通过认定著名商标使自己的商标得到更好的宣传，获得政府更多的扶持；地方政府则是把认定著名商标作为实施商标战略的重要形式，希望通过认定著名商标达到“促进本地经济的发展”的目的。这一点从各省的“著名商标认定和保护办法”及已出台的浙江、河北、四川、甘肃、吉林五省的“著名商标认定和保护条例”和“草案”中，对著名商标的条件无一例外地要求著名商标的申请人必须是“住所在本省行政区域内”，而不考虑“住所不在本省行政区域内”但在“在本省市场上享有较高声誉并为相关公众所知晓的商标”也可以说明。

　　四、从“特殊保护”到“强化促进”的转变

　　2008年4月3日，湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议，高票通过了《湖北省著名商标认定和促进条例》(以下简称《条例》)。从《湖北省著名商标认定和保护条例(草案)》，到最终审议通过的《湖北省著名商标认定和促进条例》，体现了立法理念的重大调整和进步。

　　《条例》遵循“既要顺势而上，又不跟风而立”的指导思想，秉承“实施品牌战略、促进经济发展、引领地方立法”的理念，在对著名商标认定的性质进行重新定位的基础上，强调了促进商标战略的立法目的。其重点如下：

　　（一）变换了认定的性质。目前著名商标的认定不属于行政许可，又不是确定是否对商标侵权进行救济的事实认定。根据《行政许可法》第13条的规定：通过行业组织或者中介机构能够自律管理的，可以不设行政许可的事项，著名商标应由行业组织或中介机构来评定。但是由于行业组织的范围有限，而中介机构的市场不成熟，公信力不够，容易失控，不能达到鼓励创名牌、促进经济发展的宗旨，也不适宜作为著名商标认定的主体，因此《条例》在将著名商标定性为政府对本省在市场上享有较高声誉并为相关公众所知晓的商标所授予的一种荣誉称号的前提下，规定由“工商行政管理部门负责著名商标的组织认定、管理和保护工作；其他有关部门和组织根据各自职责做好相关工作”[5]。

　　这样，将著名商标定性为政府所授予的“荣誉称号”，这就改变了著名商标在一般商标和驰名商标之间的尴尬地位，也避免难以与上位法衔接的问题；同时将著名商标的取得从行政认定变为政府表彰，直接为实施商标战略，促进经济发展服务。

　　(二)简化了认定的程序。著名商标的取得程序，从“草案”的“申请、初审、推荐、复核、评审、公告”六个环节，到《条例》的“申报、形式审查、初审、公告”四个环节，减少了市州一级的审核程序，将是否授予著名商标的决定权集中在“湖北省著名商标评审委员会”。这样通过减少起决定性作用的中间环节，方便了商标所有人，有利于降低行政成本，最大限度地避免了“道德风险”，有效地减少了权力寻租的可能性。

　　(三)强化了促进的措施。《条例》强化了促进商标战略的具体措施，除明确省、市、州、县(市、区)人民政府在鼓励和支持争创著名商标方面的资金安排、奖励补助和项目倾斜外，还规定在同等条件下，政府采购应当优先考虑获得著名商标称号的商品。另外，为鼓励申请著名商标，条例规定，著名商标的评审、认定和公告，其经费由省财政列支予以保障，不得向任何单位和个人收取任何费用；对涉农商标的注册，涉农著名商标的申请给予补助。这些明确而具体的促进措施，将地方著名商标的认定直接引导到实施商标战略，为促进经济发展服务上来。

　　应该说，《条例》从起草、调研、论证到修改，广泛听取了企业、消费者、地方各级政府，特别是专家的意见。《条例》从“特殊保护”到“强化促进”的转变，将地方商标战略的制定和实施完全置于国家的法律框架内，充分调动地方立法资源，为我国地方商标战略及其制度完善提供了范例。




【作者简介】
吴汉东，中南财经政法大学教授。周俊强，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]陈道林、陈勇：《知识产权将是新世纪的货币：“世界创意产业之父”来汉侃创意》，《楚天都市报》2008年4月25日A02版。
[2]王远明、李玮：《湖南省商标战略实施初探》，《湖湘论坛》2007年第1期。
[3]参见《吉林省著名商标认定和保护条例》第十六条：“复制、摹仿、翻译他人吉林省著名商标或者其主要部分，在其商品上作为商标使用，可能误导公众的，由县级以上工商行政管理部门责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权的商品及其标识。”
[4]胡开忠：《加入WTO对湖北品牌保护的影响与对策》，《湖北社会科学》2004年第2期。
[5]参见《湖北省著名商标认定和促进条例》第4条，《湖北日报》2008年4月10日。