【出处】《现代法学》2000年第1期
【摘要】解决商标权产品的平行进口问题应适用商标权的国际穷竭原则，该原则与商标及商标权的基本理论具有内在的一致性。商标权的地域性特点不能否定国际穷竭原则的合理性。同时，国际穷竭原则的适用也有利于市场的开放、贸易壁垒的消除、货物的自由流动。
【关键词】商标权；权利穷竭；平行进口；地域性
【写作年份】2000年


【正文】

　　一、引言

　　知识产权的权利穷竭原则(doctrine of exhaustion of in-tellectual property right)是一个颇引人注目的问题。《建立世界贸易组织公约》中《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS)在第一部分“总条款与基本原则”中用第6条专门述及权利穷竭问题：“在符合上述第3条与第4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，本协议的任何条款，均不得用于解决知识产权权利穷竭问题。”

　　各国知识产权权利穷竭原则的法理著述与司法实践，实际上存在着很大分歧。在谈判TRIPS的过程中，这些分歧并未能调和。TRIPS回避了这些分歧，采取了中立的态度，依据相关规定，TRIPS就权利穷竭问题对成员国未作任何要求，而对于“国民待遇”和“最惠国待遇”则作了强行性的规定。由此可见，WTO成员国可以根据本国的经济利益与政治考量自行阐发知识产权权利穷竭原则。由于权利穷竭原则与解决知识产权产品的“平行进口”问题联系密切，随着我国加入世界贸易组织的步伐逐渐加快，以及对外贸易的进一步放开，可以预见在不久的将来，我国将很可能面临专利权、商标权、版权产品的“平行进口”问题，因此从知识产权的基本理论出发，研究知识产权的权利穷竭原则，无疑具有较大的现实意义。因篇幅所限，本文仅讨论商标权的穷竭问题。

　　二、与权利穷竭有关的商标权基本理论

　　商标是指商品生产者或服务提供者为使自己的商品或服务，在市场上同其他商品生产者的商品和服务提供者的服务相区别，而用于商品或其包装上的，或者标示服务的，由文字、图形或文字、图形的组合所构成的一种标记。由于权利穷竭原则仅适用于商品商标而不适用于服务标记，服务标记的保护标的不是普通的商品而是劳务。劳务提供以后，劳务的受益人自然不能利用服务标记进行提供劳务的活动。[1]因此，本文所称商标特指商品商标。

　　商标被普遍认为有四个基本功能：(1)区别或区分功能；(2)表示商品起源或来源功能；(3)促使商品的生产者和经营者保证商品质量的功能；(4)广告宣传功能。

　　商标权人在移转产品权时利用商标的功能与价值实现其财产利益。既然商标的功能和价值在于“识别”，商标功能和价值的实现对于商标权人来说自然也在于这种识别作用的实现。对于特定的产品而言，如经商标权人以销售、转让、交付等方式合法处分，物权发生移转，则商标的功能与作用对于商标权人来说已经实现。Govaere博士指出“在任何情况下最重要的一点是：知识产权的目的在载体产品的首次销售(First Sale)之时已经实现，否则会导致市场的垄断。”[2]理解这一点相当重要，附有注册商标的产品合法进入流通领域之后，商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。商标权人对于该批特定的产品因其物权的移转和商标根本目的的实现而无任何商标权可言，他不能再控制该批特权属于别人的产品，不能再对商品的流向进行干涉。这里所指的商标权是针对该批特定的产品的，不应与法律所赋予商标权人的概括的商标权相混淆。

　　附有合法贴附商标的产品经商标权人或经其同意的许可人移转物权后会有下面几种命运：(1)买受人(新的物权权利人)本人即商品的实际使用人。(2)买受人是经销商，对产品不作变动，将该批商品再行销售。(3)买受人是经销商，改变产品的原有性质或形态，仍使用原商标进行销售。(4)买受人是商标权人的竞争对手或经销商，将该商品上合法贴附的商标撕去再换上自己的商标，或以自己的商标将该商标完全盖住，再投入市场销售。在第一种情况下，只要买受人未对该特定商品上的商标作商标权范围内的利用，无论其怎样处分商品和商标，都不构成对商标权人权利的侵犯。在第二种情况下会出现“平行进口”问题。第三种情况下由于经销商的行为会带来侵害商标权人商誉等不良后果，商标权人有权利用法律手段干涉，但与“平行进口”和“权利穷竭”无关。第四种情况会产生引起诸多争议的所谓“反向假冒”问题(Reverse passing off)。

　　在买受人是经销商且未对商品的外观、包装等进行变动再行销售的情况下，由于商标与附有商标的产品没有分离，商标持续发挥其功能与作用是毋庸置疑的，但商标权人与该批产品本质上的联系在商标第一次发挥“识别”作用时已经中断(商标权人不再是产品的物权权利人)。分销商或消费者在通过商标辨明商品来源的基础上购买了商品之后成为新物权权利人，如果该批产品质量有问题，对他们来说这种物权是有瑕疵的，他们自然可以根据商品上贴附的商标和其他说明“按图索骥”，商标权人则必须承担责任。

　　商标权作为知识产权的本质特点有二：1.垄断性；2.地域性。商标权具有地域性的特点，根据《巴黎公约》第6条(同一商标在不同国家所受保护的独立性)，商标权的效力只限于授予批准注册、授予商标权利的国家领域之内，在其他国家不发生效力；这就是说，商标权没有域外效力，除非所有国参加了国家公约或订立双(多)边互惠条约，否则在一国得到承认和保护的商标在另一国不能受到保护。商标权的地域性特点与权利穷竭原则密切相关，各国对于商标权的地域性的做法也是不同的。笔者认为，商标权的地域性根据商标的基本理论，应受到严格限制(下文具体论述)。商标权作为排他性的知识产权，理所当然具有垄断性的特点。未经商标权人的同意，任何人均不得在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，因而垄断性又称专有性和独占性。

　　三、商标权权利穷竭原则

　　商标权的权利穷竭是指商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转让，权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品。这一概念与专利权和版权穷竭的概念相一致。必须指出，权利穷竭问题是随着商品经济的发展而产生的问题。随着各国间贸易的发展，跨越一国的商品流动相当频繁，商标权人可以通过外国代理商或通过签定独占性许可协议(Exclusivelicense)将在外国的商标使用权转让于被许可方，从而更好地推销产品，最大限度地获得经济利益；有时外国代理商或被许可人会拥有在本国注册的商标的所有权。在许可合同有效期内，许可方不得在合同规定的地域内给予第三者同一种商标的许可，许可方自己也不得在这一地区内使用该商标制造和销售产品。被许可方不但享有该商标在这一地区的专有使用权，而且可以在这一地区内进行分许可，有权对侵权行为起诉。在这种情况下，如果在被许可方所在国的另一公司从许可方或其他国家的被许可方或代销商那里进口同样的商标权产品，再利用价格优势低价在国内销售，从而产生了“平行进口”(Paral-lel importation)问题；在该国就可能会导致被许可方以商标侵权或不正当竞争起诉，同时便带来了商标权人经合法销售的商标权产品的权利是否穷竭的问题。

　　当然，商标权产品转让基本理论或商标权的“国际穷竭原则”内在地具有一致性。后者与下文所述的所谓“地域性”原则或“欧盟范围内的穷竭”相比，更接近于问题的核心所在。但适用商标权产品转让基本理论或“商标权国际穷竭原则”解决“平行进口”问题也有一些条件：

　　(1)商标权必须无瑕疵。“商标权产品”这一概念的提出即意味着这种产品上存在着合法的商标权，注册商标的所有人在销售的商品上有合法的商标权存在。“合法权利的存在是权利穷竭存在的必要条件。正是因为有权利存在，而且该权利的存在状态本身是合法的，是受到法律保护的，才有可能产生权利穷竭的问题。”[3]需要指出的是，这里合法的“法”既可能是许可方所在国的商标法，也可能是一个或多个被许可方或经销商所在国的商标法。只要依该国法律商标权客观存在，则特定的商标权产品，尽管可能来源于不同的国家，一经合法销售，物权即移转于买受人，原商标权人的商标权在该批商品上都已不再存在，更不用说其他国家的商标权了。

　　(2)商标权产品的特定化。在国际货物买卖法上有所谓“Specification”或“Identification”，即货物的特定化一说。货物的特定化是物权的移转与特定的商标权产品存在也是必要条件之一。抽象的、笼统的商标权谈不上适用权利穷竭的问题。如果说这种抽象的“商标权”可以“穷竭”，也是指商标权人以转让或不再续展等方式对商标权进行处分，与我们所说的商标权权利穷竭又“失之毫厘，谬之千里”了。

　　(3)商标权产品由商标权人以合法的方式移转物权。商标权人通过销售、转让等方式合法移转特定商品的物权也是适用权利穷竭的必要条件。这种移转既包括商标权人自己移转，也包括经其同意(With his consent)的移转。被许可方或代销商的首次销售也应被看作一种合法的移转，尽管在采取“地域穷竭”原则国家的其他被许可方或代销商会提起侵权之诉。

　　(4)特定商标权产品的相关权利人之间存在经济上的联系。依不同国家商标法注册的同一商标的权利人之间应存在代销、商标许可合同等关系。由于商标受不同国家的独立保护，在出现相同商标彼此独立在不同国家注册的情况下(特别是商标抢注)，各国的商标权人之间不存在任何关系。此时则不应适用商标权产品转让的基本理论或者国际穷竭原则，因为相关的争议问题与“平行进口”根本无关。附有依外国商标法注册的相同商标的产品进口所引发的争议，各国自可依地域性原则维护本国权利人的合法权利。

　　在买受人将该批物品(该批物品不再是商标权产品)重新包装或重贴标志再行销售的情况下，买受人有可能侵犯相关商标权权利人的商誉，或构成不正当竞争，但这与商标权权利穷竭没有任何关系。

　　有关商标权权利穷竭的较早案例发生在美国。1886年，纽约南区联邦地区法院审理了一起案件，原告是注册商标为“HUNYADI JANOS”的矿泉水产品在英国和美国的独家经销商，商标权人为Andreas Saxlehner，后者在欧洲大陆长期销售该商标矿泉水，产品上标注有禁止进口到英国和美国的文字。被告从Saxlehner处购得附有“HUNYADIJANOS”商标的瓶装矿泉水，之后将之进口到美国销售，从而与原告的产品产生竞争关系。原告因此以被告侵犯其商标权与构成不正当竞争诉至法院。法院驳回了原告的起诉，认为“Saxlehner无权通过合同的方式创设其产品在一定地域的权利，私人财产法并不赋予其这种权利”。当时法院的判例并未针对“权利穷竭”这一概念作全面的阐释，但随着大量专利、商标权和版权产品“平行进口”案例的出现，美国各法院的判决也并不尽一致，最终逐渐背离了1886年纽约南区法院的判决精神，美国的学术界对之的探讨更是激烈。尽管对商标权权利穷竭的适用范围还存在争议，但权利穷竭作为一项原则已被确定下来。美国多数法院对于“平行进口”的观点是采用“地域性”原则，又被称为“国内穷竭”原则(Domestic Exhaustion)。在商标法领域，美国法律明文作出规定。依据美国关税法案第526节，未经作为商标权人的美国居民、公司或居所在美国的人的书面允许，禁止进口相关商标权产品到美国。当然，该条款违反了《保护工业产权巴黎公约》第2条和TRIPS第3条所确定的国民待遇原则。[4]即使对于国内穷竭原则，美国LanhamAct也通过允许不同的商标权人在国家的不同地区同时申请注册商标对货物的自由流动造成限制。所以美国的相关司法实践自然存在较多问题，相关的争议也很多。

　　在“平行进口”的司法实践中，美国的商标权权利人与平行进口”产品的同一外国商标权权利人之间的真实联系也很重要。上文已论述，商标权人可以通过签定独占性许可合同将在特定国家或地区的商标权授予被许可方，但这并非唯一方式。被许可方也可以在合同中确定在该国以他而非商标权人申请商标注册。美国法院和海关现在比较注意美国的商标权利人与外国商标权利人之间的真实联系。

　　欧盟国家对待“平行进口”问题采取的态度与美国迥然不同。欧盟的着眼点在于统一大市场，即在成员国的国内市场之上建立一个共同的内部市场。根据EC Treaty所确定的统一市场之原则，对“平行进口”问题，欧盟的做法是“欧盟范围内的穷竭”(Community-wide Exhaustion)，即商标权产品经商标权人或经其授权的经销商或被许可方在任一成员国投放市场后，商标权在欧盟的所有国家均已穷竭，产品(货物)可以在成员国之间自由流动而不受商标权人的限制。欧盟法院在大量的相关案例中确定了这一原则。

　　在分析美国、欧盟对于商标权权利穷竭与“平行进口”的态度之后，笔者试图换一个视角来研究探讨权利穷竭问题。上文已述，附有合法贴附商标的商品经商标权人或经其同意的许可人让与所有权后会有四种命运，其中第二种为“买受人是经销商，将该批商品再行销售”。既然新的买受人是新的合法的物权所有人，既然原商标权人已因实现了商标权的目的而对该批产品无商标权与物权可言，那么买受人自然可以将该产品自由销售到任何国家、任何地区，这完全是行使物权中处分权的行为，而物权的行使依各国法律均应受到保护，原商标权人无权干涉。这是从商标的功能等商标与商标权的基本理论问题来论证的，这种理论可以解决“平行进口”问题，而与商标权权利穷竭的“国际穷竭论”暗通曲源，具有内在的一致性，自然也符合当今解决该问题的国际潮流。日本学者冈野诚也认为“真正商品之平行输入并不妨害商标表彰商品来源的功能，或不妨害商标表彰商品来源及品质保证功能，即不违反商标法保护商标之目的，所以不构成商标侵害，可准予输入。”[5]德国Bier教授等学者也持同样的观点。

　　正确理解商标与商标权的地域性特点对于解决“平行进口”问题有很重要的现实意义。笔者认为，对于“地域性”的界限应作合理的限制，不能与有关的基础理论相冲突，也不能与GATT/WTO和TRIPS确定的目标与原则相违背。美国一些法院在处理相关案例时所采取的“国内穷竭”原则或“地域性”论存在很多问题。商标或商标权的地域性特点是指商标权人的商标权仅在该商标注册的国家受法律保护，在未注册国则不受保护；同时也指商标权如何取得又怎样灭失的问题。没有商标权的产生，“平行进口”也无从谈起。美国所采取的“地域性”原则体现在上文所述的所谓“进口权”条款，根据这一条款，商标权人可以禁止未经其同意的相同商标权产品进口到本国。如此商标权人的权利便扩大到可以控制最终的销售，这显然是不应被允许的。即使代理商或被许可方在所在国为许可项目、产品营销、售后服务、广告宣传等投入了大量资金，建立了地方商誉(Iocal credit)，他们也不能以此为由请求禁止“平行进口”。甚至在代理商或被许可方本人即为在该国的注册商标所有权人的情况下也不例外，因为你不能因自己利益的损失去挑战商标权产品转让的基本理论。市场本身充满风险，你投入了资金，并不一定获得回报。道理虽简单，但很深刻。

　　此外，坚持以“地域性”原则为由禁止“平行进口”还会带来划分市场，进而扭曲贸易的恶果，也与TRIPS与ATT/WTO“减少国际贸易中的扭曲与阻碍”(Reduce dis-tortions and impedimentsto international trade)的目标相悖。欧盟“欧盟范围内的穷竭”与“地域性”原则的实质是相同的。照此办理的话，东盟、北美自由贸易区、安第斯条约组织等地区性国家组织完全可以在本地区国家内应用这一原则。GATT/WTO又能起到什么作用呢？可见“欧盟范围内的穷竭”也是不可取的。

　　至于我国对“平行进口”问题应采取的态度，笔者认为应采取国际穷竭原则，不禁止平行进口。有学者认为我国应采取国内穷竭原则，原因有三：1.商标权具有地域属性，商标在一国用尽并不意味在另一国也用尽。”2.承认商标权国际穷竭会导致大量质次价廉的商品涌向质优价贵的国家，“商品的质量并不保持恒定，因此不可避免地会给消费者带来质量上的混淆。”3.同一商标在不同国家的商业信誉有很大差别。“同意平行进口，无疑是允许平行进口商在不用花广告费，无偿利用商标许可人及其独占被许可人在该国的推广努力和由此创造的特殊声誉。”[6]这些原因认真分析起来，都是值得推敲的。首先，上文已述，商标的功能与商标权产品转让理论是分析“平行进口”问题的底线，商标权产品经商标权人或经其同意的人首次移转所有权后，可以在全球范围内自由流动，而无须得到商标权人的同意。这里所说的商标权人既包括许可方，也包括各个国家或地区的被许可方和代销商。商标权的地域性属性不能用来作为“禁止”平行进口的理由，(上文已述)。

　　其次，“商品的质量并不保持恒定”这种说法也没有依据，带有主观色彩。商品的质量是商标权人利益的根本，无论在经济发展水平较高国家或经济发展水平较低国家，合法取得商标权的制造商，都比其他任何人更注重产品的质量，且不同国家和地区的商标权人之间也会有一种制约机制(经济上的联系)防止质量差异情况的产生，比如通过合同约定等。

　　再次，商誉在各个国家由于相关权利人的推广努力、广告宣传等存在差异是客观存在的，但在商誉较高的国家存在可能出现“平行进口”的情况下，在该国的商标权人应当预料到这种情况的发生而采取各种防范措施，甚至采取合理的品牌战略，逐步与原先的商标相分离，国内的海尔公司就通过“利勃海尔”、“琴岛海尔”再到“海尔”的“三部曲”实现了公司改革，与此同时，从根本上避免了“平行进口”的产生。

　　我们还应清醒地看到，发达国家采取的所谓“地域穷竭”理论还会导致跨国公司通过各国的子公司或被许可方划分市场，进而阻碍货物的流通；通过抵消发展中国家资源、人力等原因所带来的价格优势而对外向型发展中国家扩大出口带来负面影响。[7]作为国际经济社会中负责任的一员，我们不能在反对发达国家采取“地域穷竭”原则的同时，对经济发展水平较低的国家适用同样的原则。否则，将对我国的国际信誉产生不良后果，也会在与发达国家跨国公司发生相关争议时处于相当不利的地位。说到底一点，在商标权“地域穷竭”论的庇护下，市场上的相关货物不能自由流动，贸易被扭曲，市场被划分，建立自由的世界贸易体系的努力因此遭受挫折，才是问题的关键所在。




【作者简介】
马强，单位为四川省峨眉山市人民法院。


【注释】
[1]姚欢庆.论知识产权法上的权利穷竭原则——兼论知识产权法的有关理论(硕士学位论文)[Z].1996。
[2]See lnge Govaere,The Use and Abuse of lntellectual Property Rightsin E.C Law,Sweet&Maxwell Ltd.1996.
[3]同注[1]。
[4]See S.K.Verma,Exhaustion of intellectual Property Rights and FreeTrade Article 6 of TRIPS Agreement,IIC,Vol.29.No.5.1998.
[5]邱志平.商品输入之解析[M].三民书局.1997。
[6]黄晖.论商标权利用尽及商品平行进口[J].中华商标.1999.2。
[7]同注[4]。