【出处】《法学》2011年第3期
【摘要】在美国抵押货款市场上，典型的侵害消费者利益的行为便是掠夺性贷款。对此美国从联邦到各州都有相应的立法，虽然一方面发挥了保护消费者金融权利的作用，但另一方面也存在不少缺陷。特别是在金融市场贷款证券化日趋泛化之际，面对证券化复杂的结构，原有法律架构凸显出明显落后于金融创新的不足。这些问题对于初始开展资产证券化业务的中国而言，无疑带来了许多宝贵的启示。
【关键词】抵押贷款；掠夺性贷款；消费者保护；证券化
【写作年份】2011年


【正文】

　　引发此次金融危机的因素有很多，如美元发行不受约束，造成全球流动性过剩；美国低储蓄高消费的经济模式不合理；宏观经济政策失当；金融产品创新过度，金融监管显得滞后与不足等，[1]但其中对金融危机的传播和蔓延起到推波助澜作用的应是美国的次级贷款。次级贷款运作中存在的问题之一便是资产证券化带来的新商业模式使得风险在积累时定价过低、在释放时被重新定价并传递得更加广泛，[2]这显然不利于金融风险的有效防范，而且还会损害到购买该产品的消费者的利益。基于此，本文在分析美国抵押贷款证券化的基础上，对其存在的对消费者利益保护不利和不足的问题作进一步探讨。

　　一、消费者保护问题的提出：传统抵押贷款中的掠夺性贷款行为

　　在过去的20年里，美国有很多信用状况并不理想的消费者相继获得了次级抵押贷款。这些贷款来自于消费金融公司，这些公司专门将客户群定位于不能获得一级贷款的借款人。在金融危机之前，许多专业性的公司都有次级贷款业务。[3]仅从1994年到1999年，次贷市场就从零发展成每年5000亿美元的产业。[4]次贷市场在两个方面产生了信息不对称，一是“贷款人和二级市场的购买者对借款人的风险存在认知水平的不同……使贷款人获得了控制信息的优势。”[5]二是在贷款人和无经验的借款人之间也存在信息不对称，因为后者长期脱离于信贷市场，这样贷款人完全可以随心所欲地采取掠夺性策略。[6]

　　就是这种掠夺性贷款行为侵害了消费者的权益，从而引发了对消费者保护问题的思考。对于何为掠夺性贷款（Predatory Loan），其实并没有一个统一的定义，有人称之为“一系列繁琐贷款行为的罗列”，大多数学者使用这种罗列的方法，因为其“提供了可以探寻并描述掠夺性贷款深层病理的有用的起点”。[7]一般来说，掠夺性贷款是指以不了解信贷市场，且信用记录较低的购房者或借款者为目标的一种有误导性或欺诈性的贷款行为，是一种“有利于抵押贷款经纪人、贷款人和证券化者，但有损于借款人利益”的贷款行为。[8]其消费群体多为社会中的少数群体、外来移民以及老年群体。其损害借款人的滥权行为具体表现在对贷款的结构化结果导致对借款人严重失当的净损害、寻租行为、涉及非法欺诈或欺骗的贷款、不属于欺诈的其他不透明形式、要求借款人放弃有益法律救济的贷款、贷款歧视以及服务中的滥权等方面。[9]虽然这些滥权行为的大多数也许并不一定违法，相反许多都是合法或“受到监管的”，[10]但正是由于这种合法性在很大程度上构成了消费者寻求救济的主要障碍。

　　在掠夺性贷款市场上，一方是对信贷和抵押市场有着丰富知识的贷款人和经纪商，另一方是对该市场几乎一无所知的借款人。在贷款之前，这些借款人由于信用评估和歧视被排除在了住房抵押市场之外，而随着新资本的增加，贷款人非常愿意向这些借款人贷款，一旦借款人签下了这样一笔贷款，贷款人就会替借款人考虑如何解决其在无法偿还贷款时抵押品被收回的问题。[11]贷款人通常会采用“以贷还贷”（flipping）方式，允许“借款人可以重复不停地续借初始贷款额”，这样借款人就可以把抵押品被收回的问题一直往后延，所以这种贷款对借款人而言具有很大的吸引力。[12]除了“以贷还贷”方式，“剥离”(stripping)和“搭售”(packing)也是常用的方法。[13]

　　至上世纪90年代，美国司法部开始调查次贷领域的掠夺性贷款惯例。虽说司法部的指控在当时还是产生了很大程度的影响，但随着近十年中不断增加的不负责任的行业行为，消费者的利益不断地被侵害，使得这些成功也在不断地被淡化。由于次级贷款的扩张，更随着抵押贷款证券化业务的泛化，对消费者权益的损害也日益变得严重和广泛。

　　二、规范掠夺性贷款行为的消费者保护法律框架

　　针对抵押贷款中的掠夺性行为，美国法律有针对性地进行了规范，从联邦到州都有较为积极和完备的立法。

　　（一）应对掠夺性贷款的法律架构

　　在联邦层面上，主要包括《联邦贸易委员会法》(The Federal Trade Commission Act)、《真实不动产处理程序法》(The Real Estate Settlement Procedures Act，以下简称RESPA)、《诚实贷款法》(Truth in Lending Act，以下简称TILA)以及《1994年住房所有权和处理程序法的修正案》(1994 Amendments in the Home Ownership and Settlement Procedures Act) 、《平等信用机会法》(Equal Credit Opportunity Act，以下简称ECOA)、《公平住房法》(The Fair Housing Act，以下简称FHA)。这些法律都有对抵押贷款发起人掠夺性行为的调整。同样，许多州通过的掠夺性抵押贷款法律也都在不同程度上规范了市场行为。[14]

　　《联邦贸易委员会法》禁止使用不公平或欺骗性的交易行为。虽然该法没有赋予消费者以诉权，却给联邦贸易委员（FTC）会以广泛的裁量权来确定什么是不公平或欺骗性行为。FTC也会对在其管辖权之内不遵守要求的贷款人提起强制执行的诉讼。[15]不过，尽管诉讼大多数都能取得成功，但对于掠夺性贷款问题的解决似乎也只是流于表面。国会努力在RESPA中制止抵押贷款成交结算时的不公平成本和行为。要求贷款人和抵押经纪人在不迟于借款人申请贷款后的三个营业日要向借款人作出交易成本的“诚信评估”并发放政府不动产结算成本的宣传册。宣传册主要是解释不动产交易各项成本的性质。在成交结算时，RESPA要求贷款人采用规定的表格形式HUD-1将交易过程中对借款人所收取的各种费用作出完整的列举。其中必须要包括所有的折扣、不动产代理费用、贷款经纪费以及其他许多杂项。除了披露，RESPA还禁止收取会引起成本不必要增加的回扣或介绍费。如果违反将会对贷款人和经纪人收取任何违法收费的三倍罚金。[16]TILA在立法中为消费信贷合同建立了统一的术语，以方便消费者在购物和决策时进行比较。TILA要求贷款人在披露说明书中要用联邦定义的术语披露该信贷合同的一些最重要条款。为此，美联储也公布了标准格式以供贷款人进行TILA披露。该法要求抵押贷款人须告知借款人拥有贷款发放后3天之内仍有取消合同的权利。如果贷款人严重违反TILA，则将这3天期限延至3年。另外违反该法的处罚措施还包括最高可达2000美元的法定赔偿。如果是集团诉讼案件，法定赔偿金额最高可达到50万美元和贷款人净资产百分之一中的小值。[17]针对市场上不断发生的掠夺性贷款行为，国会在1994年制定了《住房所有权和股权保护法》(Home Owners and Equity Protection Act of1994，以下简称HOEPA)，该法将一些特定的住房抵押贷款归为“高成本”贷款，对于这些贷款要求进行特定的披露，并禁止一些指定的不公平条款。该法特别禁止贷款人不考虑借款人的偿还能力而进行高成本的贷款行为。在HOEPA的预先披露条款中，规定贷款人必须提示借款人关于年利率、定期还款的金额、最后一次大额还款的金额、借款总额、任何可选信贷保险或债务注销险的费用等信息。另外，HOEPA还强制要求贷款人要书面告诫借款人其可能会失去房屋产权，而且还规定在贷款转让的情况下，房屋所有权人对贷款的受让人拥有对初始贷款人一样的主张和抗辩的所有权利。最后，HOEPA还要求披露利率和每月还款的增加情况。[18]

　　HOEPA是对TILA的修正，是为了更直接地应对住房抵押贷款的掠夺性行为。无首付款的抵押贷款如果超过了设定的两个触发点之一，也要受HOEPA调整。第一个价格触发点是基于利率，而第二个触发点则是基于费用。如果抵押贷款落入HOEPA适用范围，贷款人必须在贷款结束至少前3天进行预先披露。披露内容中必须包括年利率、借款人的撤销权、最后一次大额还款金额，贷款保险费等，同时也要书面告知消费者如不能偿债则会失去房产。HOEPA贷款必须符合几个实质性要求：第一，必须要分期偿还，不可以收取因迟延还款或其他违约而导致的惩罚性利率，当贷款期限长于5年时不可以要求最后一次大额支付。且只有满足以下条件时，贷款人才可以收取提前还款罚息：在贷款期限的前5年还款，贷款并不会使借款人将其超过一半的每月收入用于还款，而且贷款人并没有给其提供提前还贷的资金。第二，针对房屋修缮的滥用，HOEPA规定贷款人不可以将HOEPA贷款的收入仅支付给房屋改善服务商。第三，HOEPA禁止贷款人不考虑借款人还款能力仅依靠抵押品的放贷行为。[19]

　　ECOA和FHA都对歧视性贷款行为提供了救济。禁止在与住房相关的贷款条款中出现基于种族、性别或宗教的歧视。[20]这些歧视可通过不同的对待或不同的影响来证明。这两部法律同时适用于贷款人和经纪商。ECOA还规定了贷款人在决定是否放贷时必须遵守的预防性程序规则。例如，要求贷款人书面说明拒绝申请人贷款申请的原因并保留相关记录。而且，贷款人不可以询问申请人关于种族、肤色、宗教或原籍国，只能在有限的情况下可以了解申请人的性别。也不可以询问申请人生育或养育孩子的意向。[21]两部法律都给借款人提供了提起实际损害赔偿和惩罚性赔偿的诉权。[22]

　　联邦在债务催收领域管辖不当行为的主要法律是《联邦公平债务催收行为法》(Fair Debt CollectionPractices Act，简称FDCPA)。该法旨在债务催收领域建立文明行为的公共标准。例如，该法禁止骚扰、错误或误导性陈述和一系列不公平的催收措施，包括未经合法授权威胁借款人没受抵押房产。该法也包括披露条款，如要求债务催收人向消费者提供书面的债务证明以避免收取不在其内的债务。该法由联邦贸易委员会执行，也给消费者提供了诉权，包括法定的惩罚性赔偿、成本和律师费。[23]

　　在各州，普通法上其实有几个理论可以规制掠夺性贷款行为。第一，反欺诈法对贷款人的错误陈述可提供救济。第二，虽然法院不太愿意使用，[24]但显失公平理论也是一个有效的工具。第三，诚信义务理论也可适用于代表消费者利益的经纪商。除了普通法理论，绝大多数州都有根据联邦贸易法制定的不公平或欺骗性贸易行为法，来规范掠夺性抵押贷款行为和条款。这些法往往被称为“小FTC法”，而且给予消费者以诉权，可对贷款人违反了规定的贸易标准而提出主张或抗辩，这样FTC在其很多针对大贷款商掠夺性行为案件中确立的规则和标准都可以通过州立法中的诉权被运用到各种贷款人身上。[25]

　　（二）现有法律规范在消费者权益保护方面的不足

　　但无论是联邦立法还是州立法都有其不足。尽管现有法律可以有效阻却欺诈，但许多更隐蔽的掠夺性行为仍未得到有效制止。欺诈和欺骗性行为之间的差别在于，前者违反了现行法律，而后者是巧妙地规避法律，打打擦边球。公众最熟悉、批评最多的法律多是以披露要求和价格监管的形式出现，在前述法律中最主要的三部法律是TILA、RESPA和HOEPA，而后者被立法者和公众最寄予厚望。[26]

　　这三部法律仍有许多的漏洞使得贷款人可以避免对其欺骗性行为的披露，从而导致法律的有效性不足。TILA的问题在于尽管对于借款手续费做出了很长的列举，但很多法律在计算财务费用和年利率时却不包括这些列举项。RESPA也一样无效，贷款人在HUD-1中对交易成本做出了冗长而不清晰的诚信评估，但其实已经太迟，对于借款人并无帮助。[27]尽管HOEPA规定了很多有益的内容，但也没有实现预期目标，其根本缺陷在于适用面过于狭窄。HOEPA不适用于资产抵押或任何形式的限额循环信贷，而且，即使抵押贷款符合了其适用范围，也只有当贷款人所收利率超过了规定利率时才能适用。因此，贷款人很容易去规避，比如可将贷款做成限额循环信贷，或者利率设定正好低于HOEPA的要求。此外，在贷款转让的情况下HOEPA也存在不足。抵押贷款受让人的责任只限于已偿还债和未还余额的总合，而且，还给受让人设定了一个安全港条款，即受让人如可以证明一个理性的、尽到通常注意义务的人并不能确定该抵押贷款是HOEPA贷款即可免责。[28]

　　在联邦监管失败的情况下，各州纷纷制定自己的披露监管法律，很多都是在仿效联邦法律的基础上做出必要的调整。例如，北卡罗来纳州在1999年制定第一部掠夺性贷款法，基本就是 HOEPA的翻版。但针对HOEPA的缺陷，该法则覆盖了非常宽泛的抵押贷款种类，同时还降低了法定费率的触发点。因此许多消费者团体对此部立法做出了高度评价。[29]不过，州立法还会面临一个难题，即消费者保护和抵押贷款市场发展的矛盾。抵押贷款证券化有一个重要环节，就是评级机构的评级。美国市场上占垄断地位的是穆迪（Moody， s Investor Service）、标普（Standard and Poor， s Rating Services）和惠誉（Fitch Ratings）三大信用评级机构。如果某些抵押贷款违反了评级机构的规则，他们将拒绝对住房抵押贷款支持的证券作出评级。因此，如果某州对贷款受让人的责任和损害赔偿额不作出限制，这些评级机构便拒绝对这些州的抵押贷款作出评级，从而事实上甚至会关闭那些立法立场强硬的各州的抵押贷款市场。[30]

　　三、抵押贷款证券化对传统法律框架的挑战及应对

　　如前所述，在传统的抵押贷款中，美国对于掠夺性贷款对消费者的侵害进行了具有较强针对性的立法。而在美国金融市场资产证券化越来越普遍的今天，现有的法律框架在消费者保护的问题上又暴露出另外一些突出的问题，这些问题反映了面对复杂的资产证券化，法律所呈现出的无奈和滞后。抵押贷款证券化是将传统的银行抵押贷款本身再次作为抵押，发行证券销售给最终投资者，从而将银行市场和资本市场打通。今天的证券化已极尽繁复之能事，涉及多达数十个环节和当事人，这对在传统贷款基础上制定的法律框架而言无疑是极大的挑战。

　　（一）抵押贷款证券化对传统法律框架的挑战

　　1．现有法律内容不能及时反映复杂的金融创新

　　在各种针对掠夺性贷款的法律中可能有一个共同特点，那就是对现在复杂的金融创新、各种证券化机构应对不足。前述的大多数法律如TILA(1968)、FDCPA(1977)、ECOA(1974)、FHA(1968)等的制定都早于次贷市场普遍证券化约十年，这也就意味着在立法的基础结构上存在着问题。比如，我们可能认为对一些基础术语如何为“贷款人”应该不存在什么问题。根据TILA的规定，贷款人是“从消费信贷交易中产生的基于债务证据首先应偿还的人。”[31]该法下能导致责任的诉讼主体只涉及“任何不遵守该法要求的贷款人”。[32]这个定义和我们通常所认为的贷款人是一致的，但是随着实践的发展便逐渐出现了不一致。在巨大的次级贷款市场上，实际上真正完成和借款人沟通，包括和借款人面谈这些具体工作的，已非传统意义上的贷款人，而是一个抵押贷款经纪商。由于经纪商通常不提供贷款资金，他们自然就不是“贷款首先应偿还的人”。由此得出的结论就是：力图推进信贷价格准确披露的联邦法律根本就不能规范那些真正和抵押贷款申请人面谈的主体。而且，该法当中的责任限于复杂文件中的错误，而这些文件消费者很难阅读，甚至因为已经和经纪商或贷款人达成了意见故根本也不会去读。不过在该法信贷广告限制部分倒是涉及了抵押贷款的经纪商，但那些条款的效力很受限制，如并没有明确地禁止误导性广告或对错误的错误描述，当然更不会规定相应的诉权了。[33]

　　此外，早期的抵押贷款是两方当事人—贷款人和借款人；大危机后，大多数贷款都是三方主体—借款人、贷款人和提供担保的政府机构；而现在的抵押贷款证券化中则包括了数十个或更多的主体—借款人、经纪商、原贷款人、销售商、承销商、信托与受托人、服务商、文件保管者、外部增级者、证券发行代理以及投资者等。而现有法律规范当中的消费者保护制度仍是以两方或三方主体的抵押贷款模式为基础的，所以当初的定义和规则已不再能很好地适应今天的运作模式，自然也就无法规范证券化模式中的掠夺性贷款了。这个问题在HOEPA中同样也有反映。HOEPA的披露规则只规范贷款人，[34]没有任何条款禁止经纪商向借款人作出不完整的、误导的或错误的口头陈述，也没有条款要求经纪商对未能向借款人解释不利于其的高昂费用负责。而且由于该法中的民事责任条款只适用于贷款人，即使有上述条款消费者也根本无法向经纪商提起诉讼。[35]

　　再如，“卖方”的概念也已经不适合抵押贷款证券化市场的实际情况。最重要的例子是FTC关于消费者主张和抗辩权利的有限范围，或者就是所说的“FTC持有人通知规则”。该法对“卖方”的定义是“在通常的商业过程中，向消费者销售或租赁货物或服务的人”。[36]很明显，FTC所定义的“卖方”和住房贷款证券化市场的“卖方”大相径庭。根据前者，卖方主要是消费商品或服务的零售商，而依后者，卖方则往往是将抵押贷款出售给信托形式的特殊目标载体的投资银行。当然为了公共政策的目的，这两个概念框架的结构是非常相似的。正当持有人理论要求卖方要在合同中包含消费者的主张和抗辩可以对抗后续债权受让人条款。但是，由于该法只适用于消费商品和服务，绝大多数抵押贷款都无法被包括其中，只有为购买消费服务提供资金的抵押贷款如服务修缮贷款一般可受其管辖。为什么FTC在设计规则时不把如此大量的次级抵押贷款归人管辖的范围，在FTC立法基础和目的的解释中也无从查找为何会有如此明显的漏洞。[37]FTC持有人通知规则不能适用于大多数消费抵押贷款只能说是原来两方或三方主体抵押贷款市场的遗留物。

　　2．抵押贷款证券化的不透明使消费者要承担掠夺性贷款诉讼的高成本

　　抵押贷款证券化给消费者保护法律带来的影响还体现在民事诉讼程序上。因为抵押贷款证券化诉讼的调查、协商和诉讼的成本远高于一般贷款诉讼，这样一来，企业和机构就会用程序上解决纠纷的高成本去对冲法律给消费者在实体法上的保护。

　　结构化金融的一个特点就是建立起这些程序障碍。在传统的两方或三方主体抵押贷款市场上，消费者清楚地知道向谁借款、谁有权没收抵押房产。所有的质询、证言和协商都指向对贷款负责的唯一公司。相比而言，今天的抵押贷款证券化使消费者不得不面临多个主体。即使很简单的诉讼任务，例如诉讼文件送达、质询、提交文件等在证券化案件中都会变得很复杂。以前只要送达一个当事人，现在则需要送达十个或更多的当事人。对于消费者来说这个任务实在太艰巨了，因为从一开始，消费者对许多当事方的姓名、地址和其他合同信息就可能一无所知。许多问题都类似于此，因为抵押贷款证券化对于消费者来说就是一个不透明的结构，让人根本无从了解。

　　当贷款文件越来越复杂时，相应产生的就是抵押电子登记系统（MERS)。MERS的主要功能就是文件保管。抵押贷款行业创立MERS的目的就是为了规避每次贷款转让必须登记的费用。目前有一半以上的新增抵押贷款都在MERS注册并以其名义在各县登记办公室作了登记。这样做无疑降低了市场的透明度，消费者无法再从公共登记系统去了解其债权人的状况。在各县登记系统里充斥着同一个名字-MERS，且无数遍毫无意义地在重复。但更重要的是，在各县都是MERS以其自己的名义在发起没收抵押房产的程序（尽管它并不是真正的利益相关体）。这是很有问题的，因为它并不会去回应消费者任何关于掠夺性行为主张和抗辩的调查要求。所以在事实上，这是设计了一个与掠夺性贷款行为无涉的代理去从事收取消费者房产的环节。而消费者如若对没收房产提起掠夺性贷款行为的抗辩，则必须要在被告中加入可从没收行为中获益的当事方—往往是投资信托。但问题在于这个信托甚至会比MERS更显得隐蔽和无涉，因为它既没有客户服务人员，也没有法律顾问。若要调查受托人，如果能确定的话，通常是服务商，但他们又会把消费者重新推回MERS。这样不停地踢皮球，对于消费者要调查其掠夺性贷款的证据何其困难。正因为如此，在无数没收抵押品的诉讼中，MERS确实都取得了胜诉，而且甚至都不需要出示没收抵押的必要条件—原始贷款文件，更不用说那些可能会支持掠夺性贷款抗辩的文件。[38]

　　抵押贷款证券化行业可以通过这种复杂的结构、高额利润吸收掉纠纷解决成本，但中低收入的消费者就无力承担。从某种程度来说诉讼程序的高成本也鼓励了掠夺性行为的发展。绝大多数消费者提起掠夺性贷款行为诉讼并不是作为原告，而是在对没收房产诉讼抗辩时的反诉。不到这种时候借款人很少去请律师，但是到了此刻，借款人已经很少有申诉的几率了—因为其首先要面对为什么不按期还款的诉讼。此时的借款人，完全没有能力既要应诉又要对多个甚至不知道的主体提起诉讼。即使可以同时进行，也会旷日持久，而自己的房子却早已被没收。这样借款人几乎再也没有动力去继续诉讼。相比而言，对于贷款人和经纪商继续应诉的潜在成本却是很小的，而且往往与专业资深律师关系密切，而借款人此时甚至都很难再请到律师。专业律师会考虑风险和成本，政府律师也有更多的社会救助性案件，因此，虽然消费者在理论上仍存在诉权，但程序上他们已几乎无路可走。

　　没有程序的保障，实体法上的权利就没有意义。因此这个缺陷对于消费者保护来说是极其基础和突出的，高昂的成本极大地损害了抵押贷款证券化中的消费者保护权利。

　　3．抵押贷款证券化中的免责性安排使得消费者很难真正得到相应的赔偿

　　如果法院认定了掠夺性贷款行为人的责任，则会判决经纪商、贷款人或者服务商分别为自己的行为承担责任，但这样的赔偿却极为有限，因为证券化行业的资本结构完全可以对抗判决。后计算机经济时代的低廉办公成本与长期的文化、法律价值观的结合，赋予了企业将自己的资本与法院判决隔离的能力。[39]例如担保信用制度、母子公司制度、豁免制度以及外国管辖权等都可以使企业很好地分离“行为者”和“所有者”，只有“行为者”应接受判决，但事实上很多情况下是“所有者”产生的责任，也只有“所有者”才有能力支付判决中的赔偿。

　　在掠夺性贷款市场正是这样，这个市场最重要的隔离判决（judgment-proofing）的策略就是证券化。在证券化下初始贷款人可以迅速转售其贷款，这样他就可以不停放贷，但同时能承担责任的只有极少的资产。正如Eggert教授所言，通过“不停地搅拌资本”，即使一家没有大量固定资本的小机构也可以发放巨额贷款。[40]所以，如果一群借款人对掠夺性贷款行为要求赔偿，赔偿额可能会远远大于所有贷款人的资产总值；如果某一个借款人胜诉或可能胜诉，贷款人就会想办法与之和解；如果获得了巨额的赔偿判决，贷款人管理层可能就会在足额支付自己薪酬甚至加薪后宣布破产，清算有限资产，然后短期后再组建一家新公司。

　　美国次级贷款市场上无数经纪商和贷款商的破产就是上述观点的最好例证。许多小机构在滚转放贷后即行消失，消费者根本无处可寻。[41]抵押贷款商发展出来的一个普遍的模式就是景气循环模式，许多大型贷款机构也都依此运作，数百个中小规模的抵押银行周期性破产，结果导致大量的借款人无法寻求救济。

　　（二）美国金融消费者保护法律的新发展

　　根据2010年7月21日美国通过的《华尔街金融改革与消费者权益保护法》（亦称为多德·弗兰克法），美国专门成立了一个单一的联邦机构—消费者金融保护署（the Consumer Financial Protection Agen-cy， CFPA）以保护除SEC和CFTC（美国商品期货交易委员会）监管领域之外的金融市场的消费者，统一行使金融消费者保护的职责。CFPA在对信贷、储蓄以及支付产品等消费金融产品的消费者保护上拥有广泛的管辖权，对金融机构也拥有监管、执行的权力，不仅是对国民银行，还包括州银行，不仅是银行机构，还包括非银行金融机构，都拥有广泛的管辖权。作为唯一的监管机构，CFPA对消费金融保护法律有排他的规章制定权，其可以制定最低的消费者保护标准，使各州能自行制定更严格的规定，法案还赋予了CFPA一项很重要的权力，即可以酌情限制甚至禁止消费金融合同中的强制仲裁条款；并通过与州政府联合，加强对消费者保护的监管。[42]

　　该法为CFPA在消费者保护的立法、法规、规章等方面的改革建议了一系列基础性原则，即透明、简单、公平、问责、普及。并针对以往信息披露中出现的问题作了非常细化的考虑，要求所有强制性披露的表格必须是清楚、简单、明确的，而且抵押贷款的披露要进行重大改革。此外，所有向消费者披露的信息必须是合理安排的，能帮助消费者了解其金融决定的风险和收益。同时建议政府应多促进简单产品的发展，因为这些产品仅通过利率就可进行比较。CFPA应为该种产品制定标准，并可要求产品提供者首先提供这类产品。该法还建议CFPA应得到授权可对金融产品的条款和机构行为进行限制，可对金融中介施加适当的“注意义务”。[43]

　　以往，金融机构在向消费者提供各类金融服务时，往往通过设计各种复杂的金融产品来掩盖各类抵押贷款产品的真实风险和收益状况，甚至在合同中加入各种不公平甚至具有欺骗性的条款，导致消费者难以获得金融产品的真实信息，从而接受可能不具备偿还能力的贷款或存在风险陷阱的金融产品。这些行为不仅严重侵害了消费者权益，而且产生了诸多金融风险隐患。因此，设立新的机构强化对消费者的保护，制止不公平的条款和交易，有助于从源头上降低金融风险。针对前述掠夺性贷款证券化所出现的诸多问题，CFPA在既定权力范围内将如何作为，如何同既有的法律体系进行衔接和完善，抵押贷款的信息披露如何进行重大改革，这个过程还需要一定的时间。另外，CFPA的设立势必会增加金融机构的成本，有关这些成本的额度以及这些成本是否会最终传导到消费者，也仍然有待进一步观察。

　　四、对我国的启示

　　与美国相比，我国住房抵押贷款证券化才刚刚起步，2005年中国建设银行发行了建元2005第一期个人住房抵押贷款支持证券，这也是我国首个个人住房抵押贷款证券化产品。之后，浦发银行、工商银行、兴业银行等都发行了各自的证券化产品。目前国内对抵押贷款证券化的研究基本都放在对证券化法律环境的构建和改善上，鲜有从消费者保护角度去关注可能存在的问题。笔者认为，美国抵押贷款证券化中消费者保护存在的问题同样应引起我们的高度关注。对于我国而言，资产证券化是典型的制度移植，因此对于这一金融产品在国际层面所具有的共性问题不应忽视。但是，我们也不可能完全照搬，还应依据国情做出相应的调整，所以还应同时注意其产品个性化中可能存在的消费者保护问题。综合而言，笔者认为应重点关注下述几个方面的问题。

　　（一）积极探索抵押贷款消费者权益保护的法制路径

　　那些没有得到规制和约束的掠夺性贷款在本次次级抵押贷款证券化危机中扮演了一个很不光彩的角色，对掠夺性贷款的研究和规制又重新引起了美国法学界和国会的关注。我国目前还没有专门保护消费者信贷权益的法律。随着中国人民银行对利率上、下限的逐渐放开，商业银行的金融创新层出不穷，相信会有越来越多的人选择金融消费，然而个人在金融消费中面对的交易对手是强大的机构法人，故弱势地位明显。例如，消费者在银行申请贷款时，通常只能预先得知贷款利息，至于其他需要由消费者负担的可能费用，如因借贷而支出的费用（信用调查费、手续费，设定担保的费用等）及其他费用（违约金、迟延利息、提前还贷手续费等）如果银行不予先告知，消费者实际上就无从将不同银行提供的条件进行充分的比较，这无疑对消费者知情权的实现不利。而知情权是与银行往来的消费者应受到的首要保障。另外，银行往往为保障债权，在与消费者的合同书中片面规定有利于自身的条款，如规定当消费者分期付款，有一期未正常还款时，银行可随时终止合同或要求消费者提前清偿；还可就消费者存放于银行的款项（如存款）独自进行抵销，使消费者可因一时的资金周转不灵，而全面丧失信用。

　　我们应当借鉴美国的经验和教训，积极探索和建立抵押贷款中消费者权益保护的法制路径，明确消费者信贷权益的保护机构，完善贷款和金融产品销售信息披露的法律法规，为消费者获得公平公正的信贷服务提供一个良好的法律环境和制度保护。

　　（二）充分建立资产证券化中的“消费者保护”理念

　　根据我国银监会2010年1月1日实行的《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》中的规定，“商业银行作为资产证券化发起机构、信用增级机构、流动性便利提供机构、投资机构或者贷款服务机构等从事资产证券化业务”，我们便可以看出商业银行在资产证券化中无处不在。在美国，通过贷款证券化，作为间接融资中介的商业银行等贷款发放机构退出市场，使得资金需求者和供应者之间建立起直接的融资关系，商业银行在出售信贷资产的同时也转移了风险。然而我国综合化转型后的银行则全面覆盖了信贷发放、信用增级、证券投资、杠杆授信等市场环节，不但回收了间接融资市场的信贷风险，还承担了市场风险和操作风险，这种风险循环改变了证券化设计的基本功能，把银行推入到全面市场风险之中。在资产证券化业务中，银行要承担的全面市场风险主要包括信贷资产的系统性风险、担保供应服务的信用增级风险、直接融资市场的杠杆授信风险、信用风险、收益率风险等。

　　既然我国的资产证券化过程中银行一身多职，承担了国外市场其他主体所担负的多种职能，无疑在整个证券化过程中具有天然的优势地位。这与美国证券化主体过于繁复有所不同，我国出现的问题则是证券化主体过于强势，是一个极具个性化的问题。但正因为国内法律在现阶段构建了一个强势的证券化主体，所以高度重视对另一个主体—消费者的保护无疑是极为必要的。在一个地位天然不对等的市场，法律具有前瞻性的适度干预是解决问题的最好办法。因此，在我国资产证券化的进程中应及早建立起保护消费者的理念。

　　（三）立法的科学化：应对金融创新带来的挑战

　　完善的法律制度是资产证券化健康发展的重要保证，也是消费者权利得到救济的重要保证。前述美国立法中出现的问题是，其针对掠夺性贷款行为的立法普遍过早，无法应对证券化带来的变化。像贷款人、卖方、受让人、债务催收者这些重要的基础用语在联邦法中的定义都是基于过去的商业概念，所以当初的法律在今日市场的面前就留下了很大的漏洞。我国则不然，没有过往立法的窠臼，只要具备客观而前瞻的理念、科学的立法技巧，进行充分、认真、细致的调查研究，就可以从容地摆脱金融立法总是滞后于金融创新的尴尬困局。

　　（四）抵押贷款质量的严格化

　　至少在我国资产证券化运作的初期，应对拟证券化的资产作较高的要求。资产证券化的运作应是一个严谨的交易结构的构建过程，主要表现在：拟证券化的资产是可以产生稳定的、可预测的现金流收入的资产；原始的权益人持有该资产已有一段时间，并且信用记录良好；资产要具有很高的同质性，有标准化的合约文件；资产的违约率和损失率较低，历史记录良好。也就是说，那些现金流不稳定、同质性低、信用质量较差的资产是不宜被证券化的。美国将抵押贷款证券化发展到次级贷款市场，本身就是从根源上放大了风险。要发展一个风险较大的抵押贷款市场，就必然要想方设法吸引大量并非优质客户的借款人，这从一开始就埋下了从各个角度都可以去欺诈这些借款人的隐患。住房抵押贷款证券化当初之所以进入我国金融实务界的视野，是因为金融机构试图利用证券化摆脱不良资产的风险，这显然与证券化所需要的资产良好性相违背，证券化不是解决不良资产的良方，这一点应当引起我们的高度重视。

　　（五）建立并完善信息披露制度以降低消费者的诉讼成本

　　如前所述，抵押贷款证券化中繁复的环节、众多的主体给消费者在寻求法律保护时带来了障碍和茫然。导致此次次贷危机爆发的另一个重要因素就是信息披露不充分。在发放各种新型贷款以及对抵押贷款实施证券化的过程中，产品的信息非常复杂，投资者如果得不到充分的信息披露就很可能作出错误的决策，从而遭受巨大损失。证券化由于存在不停的让与使得一笔贷款的管理和运作变得极为复杂。证券化的一个好处就在于可以不断更换服务商以获得最有效率的服务，同时，随着结构化的不同，一笔贷款也可能经过多次让与才会组成资金池。这些更换和让与一方面是为了确保资金的按时收回、减少信用风险，但另一方面让消费者的律师在整理文件以弄清楚谁对消费者做了什么时无疑增加了许多成本。在各个环节中，消费者都明显处于信息不对称的地位。

　　既然问题产生于信息不对称，可见信息披露在住房抵押贷款证券化中显得极其重要。我国虽然颁布了《资产支持证券信息披露规则》，但其只有区区十几条内容，对披露的内容和程序均规定得不够详细。一个标准化、具体化的信息披露制度应包括两个主要部分：一是明确信息披露的范围，对于不同的参与主体，这个规范应该是一致的、标准的，才有利于信息的交流；二是确保信息披露的及时性，监管部门在此过程中应该充分发挥作用，比如建立统一共享的网络平台来集中信息，使信息的享有权实现平等。故在未来的立法时应当规定放贷人必须对贷款发放程序、审核标准、担保形式、违约贷款处置程序、基础资产池贷款等作充分、及时、完全的披露，故意欺骗借款人和投资者的行为应追究民事责任、行政责任甚至刑事责任。[44]




【作者简介】
宋晓燕，单位为上海财经大学。


【注释】
[1]参见中国人民银行《2008年国际金融市场报告》，第56～58页。
[2]此外存在的问题还表现在：评级机构在风险评估、风险揭示方面存在缺陷，如寡头垄断的市场结构使得评级市场缺乏适度竞争；被评级方付费的付费方式使得评级结果存在高估的可能；评级机构既参与证券化产品的设计又为其提供评级，存在明显利益冲突；评级方法过于依赖模型使得评级结果具有顺周期特性，等等。
[3]所谓次级是相对一级而言，指由于借款人的就业经历、储蓄状况、信用历史或其他因素会导致较高的违约可能，因此次级贷款有着较高的利率和初始费用。这样其实借款人的成本是相当高的：几乎要将其税后收入的37％用于偿还次级贷款，而一级贷款的这一比例只有17%。但是尽管有着如此显著的缺点，不断推出的多样化的贷款品种还是促进了美国民众住房的拥有率。
[4]在20世纪后期美国的联邦立法间接催生并繁荣了次级抵押行业。资金供给的增加使得更多人可以获得抵押贷款，因此也产生了次级抵押贷款市场。贷款人发现随着资本的增加，可以去向那些信用风险较高的人（次级借款人）进行贷款，作为回报，贷款人会收取高于传统抵押贷款市场的利率和费用。同时，借款人也不考虑不断增加的风险，较小的贷款金额，贷款的高昂成本，以及更快速的还款要求，仍持续地申请次级贷款。See Christopher L. Peterson, Predatory Structured Finance, 28 Cardozo L. Rev.2185,2214(2007).
[5]Kathleen C. Engel＆Patricia A. McCoy, A Tale of Three Markets: The Law and Economics of Predatory Lending, 80 Tex. L. Rev.,1259,1280(2002)．
[6]See Kurt Eggert, Held up in Due Course: Predatory Lending, Securitization, and the Holder in Due Course Doctrine, 35 Creighton L. Rev. ,520(2002)．
[7]同前注[5], Kathleen C. Engel & Patricia A. McCoy文，第1259页、第1260页。
[8]Kathleen C. Engel＆Patricia A. McCoy, Turning A Blind Eye: Wall Street Finance of Predatory Lending, 75 Fordham L. Rev.，2039,2043(2007)．
[9]同上注，第2043～2047页。
[10]Anna Beth Ferguson, Predatory Lending: Practices, Remedies and Lack of Adequate Protection for Ohio Consumers,48 Clev. St. L. Rev. 607,611(2000)．
[11]同前注[5],Kathleen C. Engel & Patricia A. McCoy文，第1259页、第1281页。
[12]同前注[10], Anna Beth Ferguson文，第607页、第609页。
[13]同上注，第610页。
[14]同前注[4],Christopher L. Pet。文，第2185页、第2225页。
[15]See 15 U. S. C.45(a)(1)(2006)．
[16]See 15 U.S.C.§2601,§2601,§2603-04,§2607.
[17]See 15 U. S. C§1604,§1632,§1635,§1640.
[18]See 15 U.S.C. § 1639,12 C.F.R. § 226.
[19]See 15 U.S.C.§1639,12 C.F.R.§226.32(d)(2),12 C.F.R§226.32(d) (4),12 C.F.R. § 226.32 (d)(1)(i)，12 C.F.R.§226.32(d)(7),12 C.F.R.§226.34(a)(1),15 U.S.C. § 1639(h)．
[20]See 42 U.S.C.§1691;42 U.S.C.§3601;12 C.F.R.§§202.2(z),202.4.
[21]See 12 C. F. R§202.5(b),12 C.F.R.§202.5(d)(3)．
[22]See5 U.S.C.§1691e(a)-(d);42 U.S.C.§3601．
[23]See 15U.S.C.§1692.
[24]在使用显失公平理论来解决掠夺性贷款行为时存在三个问题：首先，由于常常是二级市场的投资者去起诉未偿贷款的借款人，因此囿于正当持有人理论，借款人无权提出显失公平的抗辩。其次，在该理论下，二级市场购买者在购买抵押贷款时是不附带抗辩的。抗辩条款的放弃是另一个障碍。最后，法院认为高额收费和显失公平“没有过多联系”。
[25]See National Consumer Law Center, Unfair Acts and Deceptive Practices §1(6th ed.2004)．
[26]同前注[10], Anna Beth Ferguson文，第607页、第616～622页。
[27]同前注[5], Kathleen C. Engel & Patricia A. McCo，文，第1259页、第1306～1307页。
[28]同前注[6], Kurt Eggert文，第587页。
[29]同前注[5], Kathleen C. Engel & Patricia A. McCoy文，第1308页。
[30]See David Reiss, Subprime Standardization: How Rating Agencies Allow Predatory Lending to Flourish in the Secondary Mortgage Market, 33Fla. St. U. L. Rev. ,987(2006)．
[31]15 U.S.C.§1602(f)．
[32]15 U.S.C.§1640(a)．
[33]See 15 U.S.C. §§1661-1665b.
[34]See 15 U. S. C.1639(a)(1)．
[35]See 15 U. S. C. 1640(a)(2)(B)(4)．
[36]16 C.F.R. § 433.1(j)．
[37]See Preservation of Consumers' Claims and Defenses,40 Fed. Reg. at 53510 - 11．在1975年的立法基础和目标解释中还是给我们提供了一些线索，列出了一些类型的消费者交易，FTC通过调查这些交易发现消费者的主张和抗辩是合法的，但是却被正当持有人原则或抗辩放弃条款所阻断。这些交易有：(1)培训和指导课程、家具和用具、住房修缮、汽车、地毯、警报器、游泳池，以及许多杂项。FTC认为在所有这些案例中共同存在的因素是：消费者签立期票或放弃抗辩并随后议付或由卖方将合同转让给第三方融资者。(2)在卖方和消费者的交易中存在卖方的不当行为—即原始交易存在缺陷—或在销售之后有瑕疵或缺陷。(3)卖方未能对缺陷提供救济，也未对消费者投诉进行其他安排，或者由于卖方完全没有意愿，或者由于卖方在市场消失。(4)消费者阻止对融资者的支付。(5)第三方基于受保护的地位提起主张要求消费者支付。这些因素和现在我们在次级抵押贷款市场所看到的模式极为相似。
[38]同前注[4], Christopher L. Peterson文，第2185页、第2266～2267页。
[39]See Lynn M. Lopucki, The Death of Liability, 106 Yale L. J. 1,92(1996)．
[40]同前注[6], Kurt Eggert文，第546页。
[41]同前注[6], Kurt Eggert文，第547页。
[42]See Financial Regulatory Reform: A New Foundation, pp. 56-63.
[43]同上注，第63～70页。
[44]参见孙天琦、张晓东：《美国次贷危机：法律诱因、立法解危及其对我国的启示》，《法商研究》2009年第2期。