[案情]
2005年11月8日，萍乡市某房地产公司将该市凤凰山庄第四期工程发包给被告江西抚州一建筑公司承建。2005年12月，被告建筑公司聘请刘某任工地看守，双方未签订劳动合同。2006年10月3日凌晨4时许，刘某在工地值夜班时坐在凳上摔伤，被人发现后送医院治疗，2006年10月8日，刘某因呼吸衰竭死亡。李某（死者刘某的妻子）与建筑公司就刘某死亡赔偿事宜协商未果，遂以雇佣关系人身损害赔偿为由向法院起诉，要求建筑公司支付死亡赔偿金等各项费用共计15万余元。

[分歧]

工地看守人员未与公司签订劳动合同，履行职责时摔伤后致死，应按劳动关系还是雇佣关系进行索赔？

第一种意见认为，应按劳动关系比照工伤死亡标准进行赔偿。死者刘某在生前与建筑公司形成了事实劳动关系，本案应属劳动争议纠纷，可比照工伤死亡给其家属进行适当补偿。被告系国有企业，自2005年12月至2006年10月3日事发之日，原告亲属刘某连续11个月在被告工地担任看守职务，遵守被告的各项管理规定，服从被告公司的领导，与其他职工干部一同按月从被告的财务部门领取工资，与被告之间形成了事实劳动关系，属于劳动法调整范围。

第二种意见认为，应按雇佣关系人身损害进行赔偿。死者刘某以64周岁年龄被建筑公司雇请看守工地，除按月领取报酬700元外，双方未签订劳动合同，建筑公司也未提交证据证明其与公司其他签有劳动合同员工享有同等福利待遇，刘某在从事雇佣劳动中，为履行职责受伤致死，雇主依法应当予以赔偿，但刘某的死因不明，其对于自身受伤具有重大过失，按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二条第一款之规定，可以减轻被告的赔偿责任。

[管析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、在民法理论上，广义上的雇佣关系包括“劳动关系”。虽然劳动关系和雇佣关系有很多相似之处，但两者的主体地位明显不同。雇佣关系中主体地位是平等的，双方之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，当然也不享受雇佣方的福利待遇，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。而劳动关系中主体双方具有行政上隶属关系，劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排，当然也享受单位的社保、医疗等福利待遇。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。用人单位制定的规章制度和奖惩措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无理指示。该案中，死者刘某生前是在被告工地担任看守，被告亦制定工资表向其支付了工资，但除此之外，被告并无证据证明刘某还享受了其他社保、医保等福利待遇。刘某的工作内容就是看守工地，被告给付的对价便是700元/月的劳务报酬。很显然，这是双方协商一致的结果，双方的主体地位明显是平等的，双方之间属于典型的“劳务”与“报酬”的交换关系，应认定被告与刘某之间存在雇佣关系。

二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二条第一款之规定，可以减轻被告的赔偿责任；依据第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，被告作为雇主应承担赔偿责任。本案中，虽然刘某的死因不明，但根据医院病历记载，其对于自身受伤具有重大过失。

作者：萍乡市安源区人民法院 张永春