本国诉讼程序改革的灵感往往取自于外国法律典籍。就本国诉讼中存在的问题寻找解决的办法时，法学家们几乎在习惯上会不由自主的探询外国对于处理该问题的有怎样的做法，并进一步试图确定是否该做法优于国内法。这一众所周知的不太正常的习惯不是没有成本的，因为，大多数成功的诉讼程序的改革，很少是依靠法学家所想象到的有所谓的完美的法律规则所带来的。特别是在大多数的私法领域，外国程序法的变革所带来的结果及其意义，最能够产生直接作用恰恰是在该特定国家的特定司法制度中的特定背景。如果我们不顾及该规则生长、发生和发展的特定背景的话，盲目地从外国移植规则并与本国制度相结合，一定会有些意想不到的结果会在随后的司法实践中发生。当然，有些结果可能会带来意想不到的成功，但另一些结果可能会该我们带来莫大的失望。
　　企图将英美法系和大陆法系发现事实的方法相结合的人，应特别警惕对上面提到的诉讼改革的习惯，也就是说，如果你认为这是一条所谓的改革“捷径”话，它定会给你带来许多意想不到的教训。西方两大法系发现事实风格在制度上有着相当大的差异。在刑事诉讼程序中不顾制度背景的相互移植已经为给予了我们几个很值得借鉴的教训了，当我们将源自一个法系的发现事实的规则引进于另一个法系中，并与该制度中配套制度相结合时，会为我们带来诸多的问题。因此，通过以往的一些经验表明，某一个外国移植来的证据规则或是具体实务中的某种做法在与新的环境相结合后，是很容易改变它在本国所具有的特点的。也就是说，在不同的制度背景下，完全相同的法律规则会产生了不同的效果，打个比方，就如同完全相同的乐器，但演奏者不是同一个人时，所奏的“法律”的音乐也改变了。

　　目前在民事诉讼中，众所周知的原因已经不再将两大法系的发现事实规则相互借鉴和融合了，尽管，在今天似乎在大陆法系和英美法系间从模式上看其差异已经越来越少了，因为，毕竟大陆法系民事诉讼也是具有“当事人主义”的特点，但因程序的渊源的不同而产生的重大差异仍然保留在各自的诉讼中。在探询英美法系和大陆法系在发现事实的风格上形成差异的诸多因素中，有重要的三点需要提请大家注意：（1）不同的法院组织结构；（2）不同的程序构造；（3）法院和当事人之间在程序控制权上的不平等的分配。这三个因素都是造成各自风格炯异的最主要的原因，它也是约束着西方两大法系的诉讼程序间进行所谓证据规则的移植最主要的因素，笔者认为，对此理应有所警觉。

　　约束两大法系在证据法的移植上第一个因素显然已经受到了广泛的重视，英美证据法中的可采性规则和陪审团审理制度，一般是被用来解释普通法中证据制度所固有的特征的。因此，目前忽视了这一因素而冒证据法移植风险的例证还是相对比较少的，对此可不再加以阐述。第二个约束因素是不同的程序构造，这一点也经常被学者和程序改革者所注意。一些法学家称“持续（集中）”的英美法系发现事实和“间断（并行）”的大陆法系的收集证据之间是相对应的，因此，它也是辨识和区别两大法系之间的一个重要的因素。虽然，目前的事实是大陆法系试图采用集中审理应具备的前提条件与英美法系如何采用采用间断审理所要具备的前提条件都尚未有充分的论证，但是，因此仍然有一些宝贵的经验，所以在关于证据移植问题上笔者也要把这一因素产生的影响暂且搁置一边不考虑。

　　那么，本文所需要关注的是第三个因素，即法院和当事人之间对诉讼行为责任的不平等分配。如果改革者忽视这一因素而冒险进行证据规则相互移植和借鉴的话，将会使固有的两大法系发现事实风格上产生无法预料的后果，这一因素笔者认为是最需要加以注意的。

　　一。发现事实的诉讼控制

　　在关注改革的结果之前，必须对两大法系相关问题进行一个概括说明。英美法系和大陆法系民事诉讼在分配发现事实的控制权上的差异在刑事诉讼上表现的尤为突出，即当大陆法系的法官获得了发现事实活动中权力绝大部分，而英美法系的司法程序中发现事实的活动在很大程度上则是控制在律师的手上，即律师负责指控和辩护。虽然，这种差异在刑事案件中是明显的，但在民事诉讼中差异已经大为减小了。主要的原因是大陆法系法官控制民事活动的权力被不断限制的缘故，其中包括发现事实的部分。由于在比较民事诉讼研究中这一点经常被忽视了，因此，应予以特别的关注。

　　首先，大陆法系民事诉讼当事人在构筑事实争点上具有绝对的权利。与采取公诉形式的刑事案件的相关方面相比，民事诉讼对于法院独立的调查证据活动给予了许多强制性的、严格的限制。且普遍被认为这种限制是不辩自明的。也就是说，在民事案件中不允许法官超出双方当事人的主张之外扩展对事实询问的权力。同时，法官还要受到当事人协议和自认的范围约束，即使他有理由怀疑这些协议中的事实是否真正存在。而且，甚至是在双方当事人争议的和主张的事实范围内，大陆法系的法官也不能完全自由的依照自己的意愿进行事实询问，法官在证据上的主动权在大陆法系的大多数国家受到了极大的约束。他不能通知事实证人（motu　proprio），例如，当事人提交给他的书面法律文件经常要赋予其一个决定性的证明的效果，而不顾及该书证可能所叙述的事实与现实情况究竟是否相符。甚至于法官审问证人的权力也可能受到约束。在大多数大陆法系国家，双方当事人所声明的事实主张也就是他们想通过证人证实的主张，法律规定法官在询问证人时所提出的问题必须是和当事人所主张相关的问题。

　　大陆法系针对法官询问所作的严格规定，本身能够抑制大陆法系法官询问的主动性。法官在发现事实活动中权力的限制是源自于体制的问题，这显然不利于证据和信息的收集。因此，一般而言，民事诉讼比起刑事诉讼来，大陆法系更重视的是程序价值，也就是说，与程序价值相比民事诉讼要放弃对于民事案件客观真实的追求，从而也不可避免的使案件裁决所依据的证据资料缺乏完整性。例如，在欧洲大陆的许多国家，证人的特权比起任何已知的英美法系国家要蕴涵更多的东西。在准备法庭证言方面证人没有义务要接受事实的询问。因此，与英美法系形成鲜明对照的是，大陆法系国家不可能仅仅将民事案件中一方当事人提供的证据资料作为认定案件的依据。在大多数大陆法系国家，仅仅有一方当事人的陈述不会被认可是对其主张的证明。而在另外一些国家，法官命令一方当事人接受正式的询问也仅仅是作为一种最后的证明手段，即如果其他证据证明力显得不充分的话，当事人询问可起到印证的作用。

　　大陆法系民事诉讼不能象英美法系那样采纳与诉因有利害关系的人提供的证据资料，原先对该规则所做的解释是该规则是作为一种预防措施来指定的，以防止可能存在伪造证据资料的情况，以及防止该人作伪证的企图。今天，在刑事诉讼中那种认为案件涉及证人自身利益时其证言是不可信的看法已被彻底抛弃了，于是民事诉讼中这个陈旧的证据原则不再显现出真理性了。但目前对此却出现了一个更加合理的解释，即在私人纠纷中（民事诉讼被认为是私权纠纷）国家应该谨慎地使用它的权力从个别公民处获得信息。基于个人隐私、人的尊严和类似的一些价值，而认为可以在很大程度上对发现案件真实方面的冲动加以抑制（而英美法系对此则是漠不关心），在某种程度上应容忍证据资料的不完整性。于是，类似象英美法系纠纷当事人应该相互开示与案件相关的证据的情况，在大陆法系则没有类似的法律规定，于是，在大陆法系双方当事人相互之间的发现事实的活动显然是不充分的。况且，在民事诉讼程序中限制了法官询问权力，这一限制使法官在探求案件真实上也变的越来越消极。以至于他们很少利用手中的权力来收集证据资料，即使在少数国家中，虽授予法院这样的权力。例如，法律规定无论什么时候法官感到没有被充分的告知时，都可以采取调查措施，而现实是法官却也很少利用他们手中的这种权力。

　　随着大陆法系对法院发现事实活动的限制，在英美法系中的双方当事人之间所具有的那种对抗性在大陆法系民事诉讼的当事人中也出现了。虽然，在大陆法系中“证人”不是属于那一方当事人的，对于双方当事人来讲是“共有的”或“共同的”，然而，在事实上民事诉讼与刑事诉讼相比，民事案件中法院的证人更容易与一方或另一方当事人形成结盟关系。大陆法系刑事诉讼采取审判中心原则，法官可以单方面调查询问证据。与此相应，大陆法系中民事案件的证明责任问题则呈现出相当的重要性。民事案件任何一方当事人在明确了争议事项后，应承担其证明的风险。假如法官进行独立的事实调查和询问时，法官所承担的额外的证明责任会使证明责任的分配不明确。为此，在英美法系中出现的相互对立当事人对案件证明的现象，在大陆法系的民事诉讼中也能够看到。另外一方面，大陆法系民事案件发现事实风格也接近英美法系，例如，法院从事的是管理案件，而不是参加取证活动。

　　在大陆法系和英美法系民事诉讼之间，有关程序任务分配上的重要的区别是十分明显的。在大多数大陆法系国家，法官收集的证据在数量上远远超过英美法系的法官（confere）。前者保留了在询问证人上的绝对的权利，即使在询问权受到辩论主义的限制情况下，法官仍能够决定是否那一方当事人应被传来加以质询，并且，法官还可以委任专家以及由他们设计所要询问的问题。然而，目前在收集证据上存在的较大的司法裁量权与调查权的范围，并不是使两大法系民事诉讼法相区别的关键性之处。

　　关键性的区别在于当事人律师所起的作用的不同。在英美法系民事诉讼中，由律师从事调查和收集证据资料的活动，这些活动中至少有一些是受法院的强制性权力保障的，而且大陆法系律师和可能出庭作证的证人很少接触，律师对于其委托人委托的案件的事实几乎不做任何调查，缺乏双方当事人相互之间所谓的发现程序，他们主要依靠他们的委托人提供的信息，从而向法院提出收集证据的方法。而当法庭审理案件之时，一般的是律师通过直接或交叉询问来获取证言。如果从英美法系观点来看，这是一种很奇怪的现象。即那些程序的参与人（当事人和律师）要作为一个积极的事实发现者，却给予了有限的发现事实的权力。但是，反过来看，如果程序的参与人承担了大多数的发现事实的任务，法官则会变的消极了，即仅仅在调查上做出决定。于是，会造成大陆法系法官懒于行使其收集证据上所具有的绝对性的权利了。

　　二。发现事实方法的结合

　　在有关程序控制权分配方面的区别上，首先让我们来看一下当大陆法系和英美法系因证据立法与实务相结合而引发的某些问题。我将举例说明这些问题，这是在英美法系和大陆法系中法院收集证据模式上与证据法移植相联系的最富有争议的一些问题。在大陆法法系中，大陆法系如果引进英美法系证据方法能够使原告方当事人的律师完成承担起初步的和主要的询问证人的责任；而在英美法系中引进大陆法系的证据方法，这一结合的结果能够使英美法系的法官承担起质询证人的主要作用，以及承担起收集证据的其他活动。但是，两者相互结合的结果不可能是仅限于收集证据的技术方面的变化。相应的可能会普遍地引起在证据法以及司法运做方面的产生深远的影响。

　　为了更好的理解这些结果，让我们首先来审视一下这样一种景象，即让大陆法国家转变成一个英美法系的以律师为主导的收集证据模式。

　　（一）增加大陆法系律师的作用

　　这一改革有许多反响，其中涉及在对待证据方法的观念上要有一点小小的不引人注目的变化。即有着收集证据应操控于律师之手（英美法系）与收集证据是司法机关的责任（大陆法系）的观念在两大法系是显然不同的，这一观念在不同的法系是完全不相同的。在两大法系中各自不同的观念则构成了程序参与者某些根深蒂固的习惯，相对应于立法而言这一习惯不是一夜就能改变的。因此，审慎的改革者必须在改革的规划中考虑到这一习惯的惯性。也就是说，如果外国的收集证据模式被引进之后，而程序参与者对待证据问题的观念却依然如故。于是，这会引起和产生隔阂和混乱，并使其在发现事实的实践中迷失方向。一句话，到那时在对待证据的方法的问题上会产生分歧的意见。

　　在大陆法系中，如果由当事人一方的律师收集证据资料，并提出相关证人从而为法庭准备证言，以及采用最能够维护其委托人利益的方式质询这些证人，这时其证据、证人应系属于本方当事人。在这样一种设计中，原本大陆法系中所谓的中立的（不属于任何一方当事人的）证据资料则没有了位置，最经常看到的是在英美法系中的证人则成了法庭辩论中相互对抗某一方当事人中的一员。而产生这样的结果不是偶然的，因为，英美法体系中长期以来一直保留着这样一种习惯或传统，即证据是属于私有的（一方当事人）的这样一种证据观，也就是说，证人应是属于传他们到法庭作证的一方当事人的，这一古老观念的遗迹至今一直存在着。因此，大陆法系的改革者应注意的是当发现事实的活动由对抗的双方当事人操控时，双方剑拔弩张，而这时几乎没有或根本没有预留中立的领域为中立的证据而存在了。




　　相对而言，在以法官职权主义主导下的大陆法体系中，法庭调解活动的结果而预留出了中立领域（不属于任何一方当事人的），这为中立的证据方法留出了更大的余地。按照大陆法系长期以来固有的观念，一方当事人向法院提供了一名证人，他会被当作双方共同的证人。撇开其他的不谈，单从技术层面上与英美法程序中将当事人向法院所提供的证人加以分开的做法相比，该证明方法要容易的多。换句话说，与英美法系庭审相比，中立的证据资料的来源更容易被构筑判决。

　　由于英美法系证人由本方当事人律师进行准备和询问，这与职权主义下发现事实体制中双方律师在庭审中的质证相比，英美法系双方律师共同出庭将显的更加重要，即如果律师对另一方当事人提出的证据资料有异议的话，必须在恰当的时机提出异议，从而立即消除另一方的证据资料带来的印象，否则它将很难驱除事实裁判者心理上的这些印象。因此，在英美法系对证人证言不立即提出异议有可能会存在着严重的和潜在的危险。

　　在大陆法系发现事实的体制中证人不是由律师准备的，律师只是将他们提出给法院作证，从而使他们接受直接的询问。而在大陆法系中的诉讼程序中就已被采纳的证据资料，一方当事人对该证据固执的反复提出异议，将被视为一种过度“争议”（缠讼）的病症。允许当事人提交文书证据，采用将其附到答辩状上的形式提交给法院，或者通过其他一些正式的方法将其纳入法院的卷宗之中。那时法官可以在其办公室中随时翻到这些证据资料。因此与英美法体制相比，大陆法系发现事实的活动并不总是要求程序的参加者们必须在同一时间和同一地点共同进行。而其所谓的“异议的原则”（audie　et　alteram　partem），足够作为程序公正的一个保障。在程序过程中足以提供给任何一方当事人机会，以使他对对方当事人所提出的事实资料加以反驳和质疑。

　　与职权化的发现事实体制相比，对抗制式的收集证据方法表明了其对于认证作用的强调。由于证人是由一方当事人提出的，对于另一方当事人而言显然该证人与提出方的当事人是一个阵线的，于是对方当事人对他们的证人的证言提出异议不可能是温和的。由于当事人相互之间的隔阂和矛盾，认证很容易扩大成对证人可信度的普遍性攻击。这一习惯说明，为什么来自英美法系国家的专家发现大陆法系民事诉讼缺乏如何对证人可信度提出异议的详细规定后，而感到特别的吃惊。那么，对于英美法系律师而言，最重要的是对于证据有强有力的攻击机会，并在某种情况下通过直接询问证人来获得证据，而如果证人没有在交叉询问中提供证言的话，这一证言将被排除。但是习惯了职权主义下发现事实方法大陆法系的律师将会很难理解这种做法。

　　在大陆法系体制中若融合进一种对抗制的收集证据方法有可能出现的结果是这样的，例如，在目前的大陆法系法院主导收集证据之前，要促进和增强当事人的律师在发现事实方面的作用，即在收集证据体制中要加入律师行为。比如，应允许律师接触和访问可能出庭的证人。如果在大陆法系国家的那些热忠于直接和交叉询问的改革者们忽略了这一点的话，盲目引进的交叉询问制，其改革将不会是有效的。因为，至少律师必须获得关于他们的证人在直接询问中将要说的内容的主题思想。如果没有获得这一信息的话，而仅仅在一次庭审中或在变幻莫测的庭审环境中来计划庭审策略，这对于律师来讲将几乎是不可能的，甚至是在极为宽松的诉讼环境中也是难以做到的。即使法律给予了律师就其证人进行准备的最低限度的规定，也几乎不可能避免上述现象的发生。因此，普遍的理解是只有作到让律师告诉他的证人，在交叉询问中对方律师有可能对他的可信度提出怎样的异议，这样做才是可行的。

　　然而，所有这些涉及到可能出庭的证人的问题将会与大陆法系固有的律师行为方面的观念相抵触。在这一方面的改革可能引发令人意想不到的问题，因为，在大陆法系中律师和证人的接触会被视为是在试图在“污染”法院的证据资料。在许多大陆法系国家，这一接触被认为是一种对于律师职业道德的严重破坏，或许更为严重的是，如果这类接触引起了法院的注意，法官的反应是由此证人而产生的证言的证明力将被大打折扣。考虑到在大陆法系民事诉讼中对待证人问题上有着普遍不信任感，这些打了折扣的信任可能会破坏其证人证言的证明效果。

　　如果大陆法系律师在收集证据方面被赋予更大的作用的话，他们应该被给予更大的权利，因为，他们在实际的收集证据之前必须也将不得不获得来自对方的和来自第三方的证据资料。假使依照大陆法系目前律师们所能支配的有限的权利来看，很难设想他们如何能够在法庭上对于所要证明的案件做充分的准备。但是，即使给予律师这一权利，而不包括在美国所形成的咄咄逼人的发现方法中的那些权利，这一改革也不容易与目前已很大程度上形成的观念相一致，这一观念提出的问题是作为国家的司法部门是否可以把正式程序中的权力委托给私人执业者（律师）来行使？人们也将不得不重新考虑大陆法系目前的一些习惯作法，例如，赋予了律师可以使用他们所拥有的任何权利寻求有关证据事实的资料，但大陆法系中由一方当事人提出的所有信息，或是来自于第三方的信息将自动地纳入成为法院卷宗的一部分（英美法系律师所提出的证据和证人证言必须经过对方当事人和律师在法庭上的交叉询问才能为法院所接受），且由于这一信息可能对寻求该证据的一方当事人不利，而上述做法将会使他们的律师感到灰心丧气，从而丧失其对行使其权利收集证据的动力。

　　在大陆法系民事诉讼引进英美法系的对抗制的证据收集方法还会产生一个更为深远的结果，那就是这类移植对于大陆法系“拒证特权”产生的影响。回想起许多大陆法系国家法律均规定有：“证人可以拒绝回答有可能使其近亲属归罪的问题，也可以拒绝回答使他们蒙羞的问题，还可以拒绝回答因其陈述而蒙受经济损失的问题。”即在上述情形下，他们会可以彻底免除作证的义务。因此，英美法系的律师很想知道大陆法系立法中的这种对于证人的这种“慷慨”的做法是如何维持的呢？是否该特权对司法的利益造成了严重伤害呢？事实上，在大陆法系这种证人“拒证特权”的规定并不象英美法系专家们所想象的那样，大陆法系并没有出现对此特权的普遍诅咒的现象，一个很重要的原因之一是当事人的律师与证人之间的相互接触和交流的较少，即律师很少有机会告诉证人他能够利用他的特权拒绝作证。然而，如果象英美法系中律师和证人之间接触的过于频繁的话，如果是引进了英美法系中的对于证人充满敌意的交叉询问的话，而因交叉询问所带给证人的痛苦被广为人知的话，这一特权的利用机会将自然会逐渐增多。

　　大陆法系中引进英美法系的当事人主导下证据收集方法，会产生的另外一个潜在的效果是诉讼中收集的事实资料的数量的改变，象目前现实存在反映的，大陆法系民事诉讼优于英美法系的很重要一点是诉讼成本较低，即成本上无谓的浪费的较少。在每次审查证据之前，当事人必须说明为什么特定的事实需要加以证明，以及要说明提出的证据资料是与之具有关联性的。法官则专注于询问以及判断证据资料的可信程度工作（Frustra　probatur　quod　probatum　non　relevat）。　如同我们所看到的那样，大陆法系法官的兴趣不在于收集大量关联性不强的证据资料。但是，如果大陆法系的律师直接负责引导事实的询问的话，如果他们也被赋予对于所需证明问题的选择权以及如何证明的主导权的话，则证据资料的关联性的程度将会降低，而收集证据的范围将会扩大，从而在法庭上基于控辩之目的的任何资料都将被囊括进收集的范围中，加之证人和一方当事人在法庭上的紧密结盟关系，律师收集更多资料的目的将会突显的更重要了。

　　将英美法系的收集证据方法溶入大陆法系的做法中，我们不必再继续想象会产生什么样的结果，前面所谈已经很清楚了。我希望引进证据法的成功主要是对大陆法系法院和司法人员的工作习惯产生更为深入和广泛的变化。

　　（二）发挥英美法系的法官更大的积极性

　　将英美法系和大陆法系的发现事实方法加以融合的另外一个途径，是将英美法系的法官投入到对证人的质询中，以及让他们在一些收集证据方式中发挥更大的作用，与目前相比，要让他们在审理案件中发挥更大作用。在目前的证据质证中，法官的职权到底应发挥到多大的程度和权力扩大到多大的范围，对此还没有一个清晰的认识。这一程度和范围往往随着具体情况而发生变化，并且在所有英美法领域没有一致的标准。然而，就民事庭审而言，目前的一致性看法是法官将承担对于证人初步询问的责任。并且，只有在法官完成了询问之后才允许对方的律师进行交叉询问。在某种程度上这种改革被视为是一种成功的革新。该改革等于将大陆法系质询证人的方式巧妙地引进了英美法系庭审中。

　　然而，尽管这一具有里程碑式的改革呈现出了一丝曙光，但它却不能使英美法系当事人的律师在证据资料来源上的决定性作用发生丝毫动摇。如果没有进一步改革的话，此项改革将只能使对于证据的质证与原先做法相比更加缺乏效率。为根除缺乏效率的弊病，将不得不考虑对于程序的某些方面进行实质性的改变。

　　质询程序要有效率，最好的和最简练方式是提醒质询的人，即要求提问者熟悉询问的争点。然而，目前的状况是英美法系法官与其律师相比，对于审理案件的事实事先知之甚少。如果目前这种状况继续维持的话，法官的提问所得到的案件资料并不比来自一个证人的不充分陈述多多少。律师由于熟悉证人所提供的证据资料，将会很快的接管并恢复他们在质证程序中的主导地位。于是法官所进行的不充分的初次询问将会使原先所设想的清楚而有序的提出证据的计划遭到破坏，这将还很可能会带来某种程序上的重复和混乱。而目前的可采性规则的实施也将变的十分困难。假如让法官提出较为宽泛的问题而诱发证人较为自由的陈述，将会引出很多不具可采性的证据资料于案件中，可能在数量上与目前所流行的通过律师提出的严密的、具有针对性的问题所引发的证据资料相比要多的多。

　　要提高法官初次质询的效率，可以要求当事人的律师首先向法官简要的叙述其所期望得到的证言。但是，这样改革之后，律师知道案件的事实还是要比法官多的多。而法官仍然只是知道案件的部分细节，或是对案件细节全然不知，因此，就不能按照充分知悉案情的律师所要求的询问线索来进行询问。而法官对案件事实知悉不充分的现象还将会在其他方面表现出来。正确的做法是，在法官初次询问后，对于法官的提问有待要补充的，由律师通过有策略的提问加以补充。但是，为了使法官的初次询问更加有效率和针对性，法官必须在询问前对案情有大致的了解，于是，改革还必须进一步沿着大陆法系发现事实的方向前进，必要的改革是增加提供给法官的卷宗的厚度，以至于英美法系的法官可以为其逐渐增大发现事实的作用作好充分的准备。这一步骤将严重扭曲传统上的英美法系对于司法公正的理解，因为，该理解显然是在一个对抗制的发现事实程序的背景下产生的。也就是说，在程序中出现了第三者可以随意干预法庭双方当事人的对抗情况，这在英美法系被认为是很危险的。事实上，来自第三者的提问会使一方当事人从中获得其律师不可能获得的益处，而另外一方当事人则认为这是不中立的。相比较而言，在大陆法系中法官的询问将不被认为对于司法公正的威胁。这是因为虽然律师参加证据的收集，但并不因此经常出现双方对立成两派的现象。如同象我们所看到的那样，大陆法系中证人对于双方当事人来说是共同的，而来自法官的咄咄逼人的询问并不被认为是在帮助任何一方当事人。但是，如果英美法系国家也接受了这样的观点，那么目前律师在审前准备程序中所起的主宰作用状况也将不得不改变。

　　目前某些英美法系国家中还一直还沿用着陪审团制度。为此，增加法院在收集证据上的作用也将会受到质疑。因为，增加法官在收集证据上的作用显然会产生这样的结果，即如果法官公然流露出对某个证据可信度的评价，这必将对陪审团产生不利的影响。另外，移植改革的倡导者还应该注意，在英美法系中强调法官质询作用对于法官工作量的影响，因为，注意到这点也是必要的，事实是大多数大陆法系国家的法官数量要远远高于英美法系国家，这不仅仅是某种巧合，它主要在于大陆法系中法官与英美法系法官相比要有更多的工作要做，这与其在发现事实中作用是紧密联系的，由于其主导询问工作，则有必要进行更多的准备工作，这一点恰恰说明了两大法系的这一差别。

　　结语

　　从以上的论据中可以得出什么结论呢？在西方民事诉讼的两大家族中消除发现事实做法上的不同很可能是受欢迎的，当然，前提是我们的世界在世纪之初日趋结成一体，而不是日趋相互隔绝和相互孤立。目前跨国界的相互寻求改革灵感已经得到了普遍的理解和认同，并受到了欢迎，毕竟各国对自己现有诉讼程序不满是普遍的。然而，改革者要谨慎！在大陆法系和英美法系之间发现事实规则的移植，应预见到移植规则与移入国的司法体制之间可能产生严重的冲突。因此，对于预期的移植与新环境之间产生的相互作用必须仔细加以研究，也就是说，是否移入国的文化适合这一改革？该文化能否与改革带来的结果共存？从现实的例子来看，在收集证据方式上的改革说明了这些移植改革的普遍的效果，即它们相互之间并不是我们所想象的可以相互交融的。为了寻求改革的灵感，对法学家来说很自然的要在充满外国法的“杂货铺”中进行选拣。但是，试想一下在这样的一个杂货铺中一个人是否总是能够自由选购到自己的商品而拒绝搭配另一些商品吗？如果要这样想的话，那简直就是异想天开。因为购买商品就象移植法律一样，移植很可能会产生一种极为不令人满意的结果，该结果可能比在大陆法系或英美法系在原先没有移植的状态下的状况还要差。

作者：达马斯卡