内容提要：我国的精神损害赔偿制度历经从无到有，由简单而成熟的发展过程，现在已成为民法理论和实务界研究和探讨的重要话题。本文选取几个侧面，以精神损害赔偿的客体、权利主体和赔偿数额为切入点，阐明了该项制度在我国取得的进步和存在的问题。同时，我们认为精神损害赔偿制度的发展离不开法官的创造性在司法审判中发挥的重大作用。

　　关键词：精神损害赔偿；客体；权利主体；赔偿数额；法官造法

　　精神损害赔偿制度是现代法律人性色彩的集中体现，也是各国人权保障的重要内容。精神损害赔偿在我国的确立和发展过程，鲜明地体现了我国法律对人身权益保护的孜孜以求。今天对这一历程加以客观地审视，寻找规律，发现问题将有助于我们对精神损害赔偿制度的深入了解。藉此目的，本文通过对建国以来与精神损害赔偿有关的立法、判例和解释的分析评价，试图展现此项制度在我国逐渐发展的进程及存在的问题。最终目标当然是使得精神损害赔偿制度更趋向于完善。

　　一 精神、精神损害与精神损害赔偿

　　“精神”一词，运用范围甚广，涵义也颇为丰富。从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。 [1]哲学意义上的精神具有主观性和抽象性，并且包括两个层次：一是精神生产；二是社会精神生活。在范围上主要表现为精神生产、精神生产成果的传播与意识的传播、精神享受。精神享受与精神生产、精神传播三者相互联系，构成一定社会的丰富多彩的精神生活。 [2]法律意义上的精神较哲学意义上为窄，主要是指精神活动，并且总是与精神损害、与精神损害的法律后果即精神损害赔偿联系在一起使用，以确定其法律上的涵义。法律上的精神更多的是反映客观事物 的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系，具有一定的实在内容，因而呈现出更多的客观性与具体性。

　　各国立法直接为精神损害定义者并不多见，但前南斯拉夫债务法是个例外，该法第155条对精神损害所下的概括性定义为“对于他人造成生理的、心理的或引起恐惧的损害”。 [3]我国立法也未使用精神损害这一术语，理论界和实务界较为普遍的认识是，所谓精神损害，又称非财产损害，是指由于加害人侵权行为给受害人造成精神上的痛苦或致其精神利益丧失。精神损害与财产损害相比所表现出来的法律特性都与精神利益的无形性有关，其中精神损害表现形式的客观性和精神损害事实的可辩认性尤为重要。 [4]精神及精神利益固然是抽象的、无形的，但当受害人受到精神损害时，表现形式是各种各样的，而且是客观存在的。这种损害或为肉体的疼痛，或为心理的障碍， 也可能表现为社会价值的贬损。《牛津法律大辞典》对精神损害析义时指出，“精神损害不仅仅是一种惊吓，而且是一种可辩认的身体或精神上的损害”。该处所指的精神损害的可辩认性具有重要意义，它能够确定精神损害轻重的可靠性，它对于侵害人是否承担法律责任，承担何种法律责任是一种事实上的依据。精神损害的辩认方式又因是否存在精神疾患而有不同。 [5]

　　法律上的权利必定伴有相应的救济方式，使其受到损害时得诉诸公权力寻求保护。精神损害除可以通过停止侵害、消除影响、赔礼道歉等方式获得救济外，受害人请求金钱赔偿也是一条重要途径。特别是在一切价值或精神活动多得以金钱衡量之今日，对精神损害给予适当的物质赔偿，正是社会文明发达的产物和人类对精神权利价值重视的表现，是人们的法律意识逐步提高和深化的反应。由此有了精神损害赔偿的称谓，并逐步为各国理论和实务界接受。 [6]我们认为精神损害赔偿就是权利主体因其人身权利或其他权利受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或精神利益的丧失，因此得要求一定的财产赔偿以进行救济和抚慰的制度。并且此处的“赔偿”不等同于财产损害赔偿中以等量的价值填补等量的损失，因为精神损害是难以用精确的金钱额度进行计算的。所以这种“赔偿”不是单纯的财产补偿，而是对受害人所遭受的精神痛苦给予的物质抚慰和对精神利益减损的填补。当然作为一种民事权利救济手段，精神损害赔偿也具有惩罚性，能对侵害人以制裁和警示。

　　二 精神损害赔偿客体的限制与发展

　　精神损害赔偿的客体，又称精神损害赔偿范围，是指哪些民事权利受到侵犯时可请求精神损害赔偿。此问题在整个精神损害赔偿制度中甚为关键，关系到精神损害赔偿请求权能否成立，请求权主体的确定及赔偿数额的计算。通过对客体的考察，可以了解一国精神损害赔偿制度发展的概况。以此为切入点，我们认为我国精神损害赔偿制度的发展经历了以下四个阶段：

　　（一）空白阶段。建国初我国民法理论深受前苏联影响，长期否认精神损害赔偿的存在。理论界通说认为，“只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱医治，可以象商品一样换取货币。在社会主义国家里，认为人是社会上最宝贵的财富，人的生命健康不能用金钱估价，所以对人身的伤害，只有引起财产损失时，行为人才负赔偿责任。如果对人身的伤害没有引起财产上的损失，只能以其它法律责任加以制裁，不负民事责任。” [7]改革开放以后仍有人固守这种看法，认为应明确反对资产阶级法学家主张的，加害人致他人肉体或精神上的痛苦可以用金钱赔偿的观点。 [8]这一时期，立法关于精神损害赔偿的规定完全处于空白状态，当人们因侵权行为遭受精神痛苦或精神利益的丧失时，根本无法请求物质上的赔偿。但1982年《宪法》有关人身自由、人格尊严和通信自由、通信秘密的规定（见该法第37、38、40条），说明立法者已经意识到了保人的人格利益、精神权利的价值，为精神损害赔偿在立法上的正式确立奠定了基础。

　　（二）确立阶段。以1986年颁布的《民法通则》第120条规定为标志，我国正式确立了精神损害赔偿制度。该条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”此处虽未直接规定精神损害赔偿的称谓，但司法实务界普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害，因此《民法通则》第120条就是我国正式确立精神损害赔偿制度的法律依据。 [9]这一时期理论界的态度也发生了转变，认为“精神损害赔偿是近代资本主义国家产生的一种民事责任形式。正如其他民事责任形式一样，资本主义国家可以运用，社会主义国家也可以运用，精神损害赔偿与人格商品化并没有必然联系。” [10]虽然《民法通则》的规定尚显简陋，还有许多权利被侵害请求精神损害赔偿时无法获得法律上的支持，但立法由否认到承认的转变具有重大意义，反映了立法者认识上的深化和进步，堪称中国人权保护史上的一座里程碑。

　　（三）发展阶段。随着《民法通则》的生效和人们对精神权利的重视，有关精神损害赔偿的案件呈不断增多的趋势。据最高人民法院统计，1988年至1992年6月，全国法院共受理精神损害赔偿案件13565件，这5年半的收案总数占全部侵权案件的1.73%. [11]在这一过程中，《民法通则》第120条所保护的权利客体过于狭窄的弊端逐渐暴露出来，限制了该项制度功能的进一步发挥。为此立法者和司法实务界通过大胆探索，总结经验，以立法、判例和解释的方式不断扩充和丰富精神损害赔偿客体的内容。（1）1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第140条将隐私归入公民名誉权，使得个人隐私被侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿。（2）《道路交通事故处理办法》（以下简称《处理办法》）第36条（死亡补偿费），《国家赔偿法》第27条第3项、《消费者权益保护法》第42条、《产品质量法》第44条（死亡赔偿金），最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》（以下简称《具体规定》）第4条（安抚费）的规定，使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。（3）《国家赔偿法》第27条第2项、《消费者权益保护法》第41条、《产品质量法》第44条（残疾赔偿金），《具体规定》第4条（安抚费）规定了健康权受到侵害时的精神损害赔偿问题。（4）《消费者权益保护法》第43条、《国家赔偿法》第26条关于人格尊严和人身自由损害赔偿的内容，确认了一般人格权的精神损害赔偿。（5）1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称1993年《解答》）第一次使用了“精神损害赔偿”的概念，并规定了死者名誉受到损害时，得请求精神损害赔偿的权利主体。但上述规定都不具有普遍适用的效力，而只局限于特定的情形，并且诸如侵害贞操权、配偶权时的精神损害赔偿仍然缺乏明确的规定。所以说，虽然这一时期我国精神损害赔偿的发展最为显著，有关精神损害赔偿的案件已成为司法实践的焦点问题。 [12]但受立法背景和民法理论的制约，精神损害赔偿的客体仍不健全、不完备，需要进一步补充和完善。

　　（四）成熟阶段。经过《民法通则》颁布十几年来的发展，“对精神损害予以物质赔偿”的观念已逐渐深入人心，人们已经勇于在受到精神损害时提出赔偿请求。但立法的残缺不全，一方面束缚了可予以保护的权利范围，另一方面也造成人们对精神损害赔偿的误解，在任何权利受到损害时都提出精神损害赔偿。针对上述问题，最高人民法院于2001年3月公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》总结多年的立法和司法经验，并大胆借鉴国外先进立法，全面扩展了精神损害赔偿的客体，堪称中国人权保护史上又一座里程碑。《解释》的贡献集中体现在：（1）《解释》将侵害生命权、健康权、人格尊严权和人身自由权可以请求精神损害赔偿扩展到了普遍适用的范围；（2）对于隐私权的保护方式有间接保护变革为直接保护；（3）关于侵害死者人格利益得请求精神损害赔偿的范围，由单纯的死者名誉，扩展到死者的姓名、肖像、荣誉、隐私及遗体和遗骨；（4）《解释》首次将侵害身体权、亲权和具有人格象征意义的特定纪念物品纳入了精神损害赔偿的范围；（5）《解释》第1条第2款“其他人格利益”的规定，使该条成为充满弹性的条款，可以随时将需要保护而又未有法律规定的权利吸收到精神损害赔偿的客体之中。 [13]因此，我们认为以《解释》为标志，我国的精神损害赔偿制度进入了一个比较成熟的阶段。

　　小结

　　通过对精神损害赔偿客体的考察，可见其呈现由限制到放松的趋势，最终目标应当是对全部人身权的侵害，凡造成精神损害的，均可适用精神损害赔偿；对于侵害财产权，造成精神损害赔偿重大者，亦可适用精神损害赔偿。 [14]但客体上的放松限制，并不意味着任何精神损害均可以请求赔偿。为防止有些人动辄提出精神损害赔偿，并以高数额要挟对方当事人，有必要在程度上加强限制。如根据《解释》第8条，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形，判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担上述民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

　　三 关于精神损害赔偿权利主体的几点思考

　　（一）法人可以请求精神损害赔偿吗？

　　关于法人（其他组织在此问题上与法人有共同性，为叙述简便，以下只称法人）能否请求精神损害赔偿的问题，在我国历经反复，学说上也存在争议。若根据《民法通则》第120条第2款“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”来推论，则法人无疑可以作为精神损害赔偿的权利主体。《意见》第150条又进一步明确了这种理解。 [15]司法实践中的一些判例也遵循了上述规定。 [16]但1993年的《解答》却又否认法人可以请求精神损害赔偿。 [17]今年公布的《解释》更是明确将法人排除在精神损害赔偿权利主体的范围之外。 [18]

　　我们认为法律在这一问题上忽而肯定忽而否定的游移态度，其实是一种倒退。首先否认的看法显然是用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈。 [19]如前所述，精神损害包括精神痛苦与精神利益丧失，法人没有生命和感觉，其精神损害不包括精神痛苦，而仅为精神利益的丧失。如果承认法人不存在精神损害，进而否认法人的精神损害赔偿，则使法人的非财产权益无法得到保护，这显然不符和立法精神。 [20]其次，世界上有些国家对法人的精神损害赔偿予以肯定，例如1978年修订后的匈牙利民法典，做出了保护法人人格权的新规定，如保护法人的经营秘密和业务秘密，而不准他人未经许可予以公布或由其他滥用情事。 [21]再次，《民法通则》是基本法，其效力显然优于司法解释，因而有关司法解释与《民法通则》规定的矛盾，造成整个法律体系内部的冲突与不和谐，不利于法律的正确适用。但要注意的是，能作为精神损害赔偿权利主体的法人只能是企业法人和实行企业化的事业法人，而不包括国家机关。 [22]

　　（二）死者遗属作为精神损害赔偿权利主体的确定

　　在文明社会中，生存与死亡从来就不是纯个人的事务。法律作为人际关系的规范，在对待死者的态度上，实际上是通过对故人的态度来维系和建构生者之间的关系。 [23]当自然人被侵害致死或死后其人格遭到损害时，因已不具有权利主体的资格，无法直接请求精神上的损害赔偿。但其生前之遗属基于特殊身份状态所蕴含的精神、情感会由此受到创伤，产生痛苦，实有救济之必要。因此，对死者人格的侵害，实际上是对其生存着的近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害，对死者人格的保护，归根到底是为了保护生者的人格利益和尊严。由此，死者遗属在一定情形下可作为权利主体请求精神损害赔偿。

　　我国法律、判例和解释关于此问题的发展主要表现在三个方面：（1）如前所述《处理办法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《产品质量法》和《具体规定》确定了侵害生命权致人死亡时，死者遗属有权请求精神损害赔偿的制度，但究竟哪些遗属有权请求并无具体说明。司法实践中，多认为只有与死者生前关系紧密的配偶、父母、子女才可能成为权利主体。（2）关于侵害死者名誉时，哪些人可以请求精神损害赔偿的内容十分丰富。最高人民法院曾在1989年1990年颁发两件复函性的司法解释，分别确认死者的母亲和养子作为权利主体在死者的名誉权受到侵害时，得向法院起诉请求精神损害赔偿。 [24]1993年的《解答》更是系统性地明确了权利主体的范围。《解答》第5条规定：“死者名誉受到侵害时，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”（3）今年公布的《解释》不但重申了《解答》的规定，并且隐含地确立了死者近亲属请求精神损害赔偿的顺序。按照《解释》第7条，“自然人因侵权行为致死或者自然人死亡之后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”从该条可推知，解释者依据近亲属中与死者身份、感情之亲疏，及可能所受精神痛苦之轻重，将配偶、父母和子女作为第一顺序的权利人，其他近亲属作为第二顺序。这一改进反映了司法理论和实践越来越注重法律的细致性和可操作性，是我国法制水平提升的体现。

　　还有一个问题要注意的是，上述司法解释不仅说明了享有精神损害赔偿请求权的主体范围，而且也间接说明了死者的近亲属在死者死亡后多长时间内可以起诉，即以近亲属的范围体现期限，如死者近亲属均已去世，则不再予以保护。 [25]

　　四 精神损害赔偿数额的确定及支付

　　（一）确定精神损害赔偿数额标准的认识论基础

　　精神损害赔偿数额的计算甚为重要，而其确定标准又相当困难，迄今未有一个国家立法上有非常明确之规定。究其原因，一是因为精神损害程度很难量化，难以用物理手段精确衡量，同时又难以被别人准确感知。现代科技业已十分发达，但仍难以实现对精神痛苦的量化测定和对精神利益的价值评估。二是抽象的人和事在现实生活中是不存在的，社会中的人和事都是具体的、生动的，千变万化，情况各异，即使对同样的一件事，各人的感受也有所不同。精神损害要素的多元性、易变性、难测性等，决定了法律无法对精神损害赔偿的标准规定的详尽无遗，加之我国幅员辽阔，各地经济水平不一，要在全国制定统一的赔偿标准显然是不现实的。所以说希望完全依靠立法对精神损害赔偿做出统一标准来解决数额计算的想法在认识论、方法论上陷入了误区。这种观点认为只有成文法才是法律的唯一渊源，而事实上法典崇拜的时代早已过去，即使是大陆法系国家，法官在司法审判中的主导性地位也日益显现，法院的解释和判例成为弥补成文法局限性的重要形式。在我国，最高人民法院不断总结经验，通过发布解释的方式对确定精神损害赔偿数额的标准进行修正、发展。司法实践中法官在个案中的影响有时非常明显。 [26]因此，在确定精神害赔偿数额的标准时应摒弃对成文立法的奢望，而应立足于丰富多彩的司法审判实践，通过法官的司法解释和个案的自由裁量，合理确定精神损害赔偿的数额。

　　（二）精神损害赔偿的功能定位与数额计算的原则

　　要评价个案精神损害赔偿的数额是否合理，就必须对精神损害赔偿的功能定位有正确认识。此项制度究竟是补偿性的，还是抚慰性（或称慰抚性）的，还是惩罚性的，或者补偿性为主，惩罚性为辅？亦或三者兼具？对这一问题的不同态度，将导致赔偿数额的巨大差异。

　　如前所述精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能。精神损害赔偿的补偿功能，就是通过加害人的物质赔偿，填补精神上的损害，使受害人的损害得到平复。精神损害赔偿的惩罚功能，是法律通过责令加害人支付金钱，保护受害人利益，加重对致害人的处罚，以达到防止侵权行为，稳定社会秩序的目的。精神损害赔偿的抚慰功能，是指金钱作为衡量价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管它无法弥补受害人的精神痛苦或精神利益的丧失，但是可以使受害人在其他方面得到享受。因此，金钱赔偿在这种情况下是民法唯一可以采用的给受害人以物质满足的方法。这种需要的满足，恰恰是为了平复受害人的精神创伤，慰藉其感情的损害，改变受害人心理、生理及精神利益损害所带来的影响，恢复身心健康。 [27]对于一个案件来说，如果判决中确定的精神损害赔偿数额能达到上述三个目的，这一赔偿数额就是合理的，反之，则难称合理。

　　在具体计算精神损害赔偿数额时，除了要满足制度的功能性需要外，还应遵循以下三项原则：（1）法官自由裁量原则。精神损害的诸多特性，使得法官的自由裁量具有了理论上的可能性和现实中的必要性。此种类型案件个案正义的实现，多有赖于法官自由裁量权的发挥。但法官的自由裁量并不是随心所欲的，因为“事实上，损害赔偿的计算，兼具事实、法律问题之二性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实；谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。” [28]作为法律问题就必须借助一定的规则来限制法官的权力。如《意见》第150条和《解答》第10条，都要求人民法院根据“侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果”酌定赔偿数额。《解释》则进一步发展，规定了6项参考因素。 [29]（2）区别对待原则。区别对待原则是指在法官自由裁量的基础上，必须对不同类型精神利益的损害予以区别对待，根据各自的不同特点，依据其不同的算定规则，各个计算出应赔偿的数额，最后酌定总的赔偿数额。（3）适当限制原则。适当限制原则是指对精神损害赔偿的数额应有所限制，以防止人们追求高额赔偿的滥诉行为。应该明确，任何诉讼都不应成为权利的主要来源，提起精神损害赔偿的目的是维护自身的人格利益，而不是获取额外的利益。（4）过失相抵原则。精神损害赔偿应适用过错责任原则，如果受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

　　（三）精神损害赔偿的结构与赔偿数额的计算

　　精神损害赔偿自产生至今，已逐步形成内部的二元结构。一是侵害精神性人格权、身份权的精神利益的损害赔偿制度；二是侵害物质性人格权、身份权和财产权造成精神痛苦的慰抚金赔偿制度。 [30]这两部分各自不同的特点，决定了其赔偿数额的计算方法也不相同。

　　另外，在确定精神损害赔偿数额时，我们反对设立上限或下限的规定。 [31]因为设定了上现或下限会使人格完全被量化了，与公共道德相违背，与设立精神损害赔偿制度的初衷相违背。但是完全无确定的标准，又会过于扩大自由裁量权的范围，容易导致法官个人意志决定一切。因此我们认为应根据精神损害赔偿的内部结构，确立基本的赔偿数额标准，然后根据具体情节适当提高或降低赔偿的数额。但法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。



　　1.关于精神利益的损害赔偿

　　鉴于各地之间经济发展水平、物价与收入水平有较大差异，而精神损害赔偿又要达到补偿、惩罚和抚慰的目的，由各高级法院确定本地区的基本赔偿数额是较为合理的做法。各高级法院可以本地区年平均生活费的5倍作为基本赔偿数额，该基本数额须报请最高人民法院批准后方可执行。考虑到物价变动的因素，该数额应每5年修订一次。基本赔偿数额确定后，再将《解释》第10条提出的前5项参考因素分为两类：一类是提高赔偿数额的因素，包括侵权人故意，侵害的手段恶劣，侵害行为发生在公众场合，侵权行为造成很严重后果（如被害人由此精神失常等），侵权人因侵权行为获利，侵权人的经济状况较好等；另一类是降低赔偿数额的因素，包括侵权人出于过失，侵害的手段算不上恶劣，侵害行为没有发生在公众场合，侵权行为造成的后果轻微，侵权人没有从侵权行为中获利，侵权人经济状况较差等。若两类因素交错，则根据各自所占比重由法官裁量决定是提高或降低赔偿金数额，或者采用基本数额。

　　2.关于对精神痛苦的损害赔偿

　　现有规定中关于对精神痛苦的损害赔偿，主要包括残疾赔偿金、未达残疾时的精神损害抚慰金、死亡赔偿金和侵害具有人格象征意义的特定纪念物品的精神损害抚慰金。

　　（1）残疾赔偿金和未达残疾时的精神损害抚慰金。按照《处理办法》的规定：“残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿20年。但50周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于10年，70周岁以上的按5年计算。”（第37条第5款）。该款提供了一个残疾者生活补助费的计算方法，但显然不包括对精神痛苦的赔偿。不过，该款为确定精神损害赔偿提供了一条思路。参照以上规定，对于残疾赔偿金，可按照受诉法院所在地平均生活费计算，赔偿数额为年平均生活费的20倍，70周岁以上的，年龄每增加1岁减少1倍，最低不少于10倍。对于未达残疾程度的精神损害抚慰金，可根据最高人民法院确定的轻伤、重伤确定标准来划分等级。轻伤者，其精神损害抚慰金数额可确定为受诉法院所在地年平均生活费。重伤者，其精神损害抚慰金数额可根据其程度确定为受诉法院所在地年平均生活费的3—5倍。毁容者，其精神损害抚慰金数额可根据其程度确定为受诉法院所在地年平均生活费的10倍，70周岁以上的可适当减少。

　　（2）死亡赔偿金。对于死亡者近亲属的精神损害赔偿金，在《国家赔偿法》中是依上年度职工年平均工资的20倍计算。《处理办法》第37条第8款规定：“死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿10年。对于不满16周岁的，年龄每小1岁减少1年；对70周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低均不少于5年。”由于该条第9款已规定了死者或残者的被扶养人生活费的计算方法，此处的“死亡补偿费”实际上就是对死者近亲属的精神损害赔偿金，即《解释》第9条命名的死亡赔偿金。对于《处理办法》的上述规定，笔者理解为该死亡补偿费是分10年支付的，这样就会产生许多弊端（笔者将在精神损害赔偿抚慰金的支付方式一部分中详述），而且《处理办法》仅适用于因道路交通事故导致的死亡，不能涵盖所有的因侵权行为造成的人员死亡。为此我们建议制定统一的死亡赔偿金计算方法，死亡赔偿金按照受诉法院所在地年平均生活费计算，赔偿额为年平均生活费的20倍。对不满16周岁的，年龄每减少1岁，减少1倍赔偿数额；对70周岁以上的，年龄每增加1岁，减少1倍赔偿数额，最低不少于10倍。并且原则上侵权人应在判决生效后一次性支付，这样就使死亡赔偿金有了可让与性和可继承性，更有利于受害人利益的保护。

　　（3）侵害特定纪念物品的精神损害抚慰金

　　笔者建议将受诉法院所在地年平均生活费作为基本赔偿数额，并根据提高或降低赔偿数额的因素多少，由法官裁量决定具体数额的多少。

　　（四）精神损害抚慰金的支付方式

　　精神损害抚慰金的支付方式，一般有两种规定，一种是一次全部付清，另一种是每年给付相当的金额，也称年金制。我们认为前者比较合理，因为在年金制的情况下，给付过程有时延续十几年之久，在这期间如果侵权人失踪、丧失收入来源或死亡而又无遗产时，受害人的利益将得不到保障。即使侵权人不存在上述情况，但其拒绝继续履行给付的，受害人还要在判决生效后不断申请执行，颇费周折。而且若受害人为死亡者的近亲属时，受害人在支付期间死亡，而又无继承人的情形下，实际上侵权人就不会给付余下的抚慰金，起不到对侵权人的惩罚作用。所以，虽然年金制考虑到侵权人的经济条件，有利于减少其支付的困难，但在我国目前的信用环境下，还是采用一次全部付清的方式更有利于保护受害人的利益。当然，法官在审理个案时，如果赔偿数额非常巨大，侵权人的经济状况又很差时，可酌情将付款期限适当延长，分为二次或三次支付。如果受害人同意每年支付相当数额的话，法官也可判决采用年金制。

　　五 余论：精神损害赔偿与法官造法

　　通过以上对精神损害赔偿客体、权利主体及数额的考察，不难发现法官在这一领域的作用十分活跃。特别是一些典型的判例和司法解释影响颇深，其所体现出的司法实务创造性对我国精神损害赔偿制度的演进起了十分重要的作用。法官之所以能在精神损害赔偿领域扮演显著角色，原因有三：（1）精神利益的无形性、精神损害后果的主观感受性及损害额的不可估量性，使整个精神损害赔偿制度具有较大伸缩度，同样情况的案件处理结果不同似乎也是无可非议的。所以法官造法的机制很容易运行。（2）关于精神损害赔偿的法律多元也是法官造法活跃的原因。法律多元意味着法律规定的效力受到抵销，当事人或法官尽可以选择有利于自己目的的规则。当一规则在法官看来不尽合理的时候，法官可以避免使用，所以法官造法的机制得以发挥。法官造法在我国也不存在违反三权分立原则或宪法的问题，即使违反宪法也是不可诉的，这也是法官造法作用机制的原因之一。 [32]（3）概念法学时代认为法典是万能的，其对社会生活的规制面面俱到，不存在法律漏洞，法官只是机械的法律运用者。但法学的发展史表明，法律制度的发展是一个理性演进的过程，而不是一个理性建构的过程，只有在累积性进化的框架内，个人的理性才能得到发展并成功发挥作用。 [33]严格恪守法典体系化的建构理性，往往使法律的规定落后于社会的发展和需要。然而法律不可能朝令夕改，法官又不得以法未规定为由拒绝审判，只能“上下求索”。所以，通过判例和个案的司法解释调动法官的创造性已成为 法典化国家的现实，人们已经意识到：裁判官不应仅作为裁判的机械而机械地运用法律，应当积极进行新法创造，起积极的作用。这样裁判官的形象，也将由黯淡无光变为光辉闪耀。裁判官正在为新的法形成而努力奋斗。 [34]这一点是精神损害赔偿领域法官之所以发挥巨大作用的根本原因。

　　具体到我国的精神损害赔偿，法官发挥其创造性主要采取两种方式：（1）通过法律解释演进法律的方式。此典型代表如在王忠诉福建省地图出版社出版物上错印电话号码致其受电话骚扰案中，法官通过对《民法通则》第120条第1款之目的性扩张做出判决。 [35]所谓目的性扩张，指为贯彻法律规范宗旨，将本不为该法律条文所涵案型，包括于该法律条文的适用范围之内。此种方式往往适用于案件事实与已由法律规定有相似之处，但又未有非常明确可援引之法条，法官遂依立法者欲达成之规范意旨及自己的价值判断，将案件纳入已有法条的范围。（2）直接创造法律的方式。法官直接创造法律的方式当非常见，但并非未有。如前述曾颇受理论和实务界关注的贾国宇案，法官在无任何直接法律依据的情形下，创造了物质性人格权受到侵害时的精神损害赔偿制度。 [36]

　　评价

　　法官通过形成典型案例和发布解释的方式，运用自由裁量权，既有利于弥补立法的不足，又有破坏法律稳定性的一面。在我国这一危险性更为突出，因为迄今为止基本民事立法中一般人格权仍处于缺失状态， [37]具体人格权的类型也屈指可数，这都使得法官造法作用的空间过大。而“在司法裁判的法律适用过程中，裁判者与法律文本之间存在着典型的解释意义上的互动关系。” [38]我判无法抛开法律文本来评判司法解释，司法解释的合理性是在一定法律文本之下的合理性。如果不对法官的自由裁量权加以限制，任由法官直接创造法律，法律的稳定性与妥当性就会失去平衡，必然影响整个法律系统的和谐。因此，应尽快设立一般人格权制度，同时扩大具体人格权的范围，并及时将典型判例和解释上升为立法，以此将法官的自由裁量权限制在合理的空间之内。

　　注释：

　　[作者简介] 周念军（1976— ），男，山东淄博人，硕士研究生，主要从事民法总论的研究；郭晓彤（1970— ），男，河南新乡人，硕士研究生，主要从事侵权行为法的研究。

　　[1] 王利明等著：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第617页。

　　[2] 《中国大百科全书。哲学》，中国大百科全书出版社1987年版，第379页。

　　[3] 转引自梁慧星著：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第82页。

　　[4] 其它几个特性为：精神损害行为是一种不法的侵害他人合法人身权的行为；精神损害直接表现为一种非财产性的损害；精神损害行为是承担精神损害法律责任的依据（参见吴建依：《论精神损害赔偿》，载《当代法学》2000年第2期）。

　　[5] 精神疾患如精神损害后产生的精神病、神经错乱、精神分裂症、神经性的癔病等，这完全可以通过现代医学诊断出来。非精神疾患的精神损害，如失眠、心绪不安、信用降低等，可以通过受害人的举证陈述，侵权人侵权行为的各种情节，结合人们和社会对纠纷的评判，尤其可以通过是否影响了受害人正常的工作、劳动、生产、生活，以及其它方面的影响等综合加以分析判断。以上参见关今华著：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996版，第238—241页。

　　[6] 有些国家立法并未直接使用“精神损害赔偿”一词，如德国为非财产损害赔偿（《德国民法典》第487条），瑞士则称为损害赔偿或慰抚金（《瑞士民法典》第28条）。我国立法上最初称为赔偿损失（《民法通则》第120条），后来的司法解释中确立了“精神损害赔偿”的概念（1993年关于名誉权的解答）。理论界还有精神损害补偿、人格损害补偿等概念，但精神损害赔偿已逐渐被广泛接受并成为通行提法。

　　[7] 引自中央政法干部学校民法教研室主编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第339页。

　　[8] 佟柔主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第307页。

　　[9] 此种处理方式类似于法国。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”法国的司法实践通过对该条的扩张性解释，认为“损害”包括了财产损害和精神损害，因此受害人得以该条请求精神损害赔偿。

　　[10] 魏振瀛：《精神损害赔偿责任的性质与法律适用》，载《政治与法律》1987年第6期。

　　[11] 杨立新编著：《侵权案件损害赔偿与司法实务》，新时代出版社1993年版，第186页。

　　[12]这一时期出现了一些颇具典型性的判例，如陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社案（又称荷花女案），倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案，舒易平诉蓝剑集团公司产品责任损害赔偿案，贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿纠纷案，上海女大学生诉“屈臣氏”超市搜身案。

　　[13] 我们认为从在法条中的位置考察，《解释》似乎将人格尊严和人身自由从一般人格权中提炼出来并具体化为人格尊严权和人身自由权，有架空一般人格权之嫌。而“其他人格利益”的规定能否起到一般人格权补充立法不足的作用，不无疑问。以上意见是否恰当，还有待讨论和斟酌。

　　[14] 参见杨立新著：《侵权法论》（下册），吉林人民出版社1998年版，第690—691页。

　　[15] 该条规定：“公民的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”（着重号为作者加，下同）

　　[16] 如康达医疗保健品公司诉西北工商报社、陕西省医疗器械公司侵害法人名誉权纠纷案中，两被告最终赔偿原告2万元。（见尹志强、姚泽全编著：《人身权损害赔偿》，中国经济出版社1998年版，第234—237页。）

　　[17] 《解答》第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”

　　[18] 《解释》第5条：“法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”

　　[19] 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第645页。

　　[20] 万刚俊等：《完善精神损害赔偿制度的几点思考》，载2000年6月13日《人民法院报》。

　　[21] 参见吴建依：《论精神损害赔偿》，载《当代法学》2000年第2期。

　　[22] 魏永征：《机关有什么“精神损失”》，载2000年1月21日《中国青年报》。

　　[23] 姚辉著：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第208页。

　　[24] 这两个司法解释分别是1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》和1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》。这两个司法解释，都称死者的“名誉权”应当依法保护，显然与自然人民事权利能力始于出生终于死亡的民法基本原理相悖，是一种错误的提法。后在1993年的《解答》中这一错误得以更正。

　　[25] 有学者认为若侵害死者人格利益对社会公共利益有损害或者确有必要，检察院可以向法院起诉，追究侵权人的民事责任（参见杨立新主编：《具体侵权行为的法律界定暨实例评析》，吉林人民出版社1999年版，第162页）；另外的学者则认为考虑到对死者人格利益的侵害毕竟是一种民事领域的侵权行为，让人民检察院作为原告起诉似无必要（参见张新宝著：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第37页）。

　　[26] 如“屈臣氏”案，一审法院判决精神损害赔偿数额为25万元，二审改判为1万元，相差十分悬殊。

　　[27] 参考杨立新教授在中国法律网（www.chinalaws.com）回答网友提问的内容。

　　[28] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，台湾三民书局1986年版，第91页。

　　[29] 《解释》第10条规定了精神损害赔偿数额的6项确定因素：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。

　　[30] 杨立新著：《侵权法论》（下册），吉林人民出版社1998年版，第677页。

　　[31] 我国一些地区规定了精神损害赔偿数额的上限或下限，如广东下限为5万元人民币，上海上限为5万元，福建为5—10万元之间。

　　[32] 以上两个原因参见王洪亮、李静：《精神损害赔偿与法官造法》，载《法制与社会发展》1999年第6期。

　　[33] 转引自叶金强：《一般人格权制度初论》，载《南京大学法律评论》1999年春季号，南京大学出版社1999年版，第186页。

　　[34] [日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第95页。

　　[35] 《人民法院案例选》第16辑，人民法院出版社1996年版，第113页。

　　[36] 也有的学者认为该案演进法律，也是通过对《民法通则》第120条的目的性扩张实现的（见张晓军：《侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张-贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿纠纷案评释》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第631页）。但我们认为《民法通则》第120条规定的四种权利权全部为精神性人格权，未涉及物质性人格权如生命权、健康权受到侵害时的精神损害赔偿问题。因此，将该案认为是法官直接创造了法律，可能更为恰当。当然，该案的判决书中直接援引的法律依据是1993年《产品质量法》第32条和《消费者权益保护法》第41条，就个案当无不妥之处。但囿于两法条适用范围的局限性，其对整个物质性人格权的精神损害赔偿制度建立则显美中不足。这也从一个侧面反映了我国的法官在发挥自身创造性演进法律时，创新与保守的矛盾心态。

　　[37] 一般人格权制度是为加强对人格利益保护的法技术性措施，性质上为一般法律条款。它授予法官自由裁量权，由法官通过价值补充，确立个案应予保护的人格利益，寻求个案正义，并推动法律的发展。运用此种方式可以有效地避免法官抛开现有法律，完全根据自己的价值判断进行司法裁判的现象。很多大陆法系国家如德国、瑞士，法官都是通过运用一般人格权，使未被类型化为具体人格权的人格利益得到救济的（见叶金强：《一般人格权制度初论》，载《南京大学法律评论》1999年春季号，南京大学出版社1999年版）。

　　[38] 张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第76页。