一、引言

　务关系”[注1].换句话说，我国《民法通则》中的合同概念，仅仅是债权合同的概念。

　　《合同法》的合同概念是否也限于债权合同呢？由于《合同法》第二条第二款将“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”排斥在《合同法》的适用范围之外，实际上《合同法》的合同概念仍然是债权合同的概念，与《民法通则》的合同概念完全一致。

　　关于《民法通则》中的合同概念，梁慧星先生曾把它界定为旨在发生债权债务关系的民事法律行为[注2]；但是他对合同概念的阐释存在着两个明显的问题。首先，梁文把合同限定为合法行为，将无效合同排斥在合同的范围之外，那么无效合同不叫合同应该叫做什么，不归合同法调整应该归什么法律调整？这种把无效合同、可撤销合同排斥在合同范围之外的做法，不但在理论上和实践中难以贯彻到底，而且也不符合《民法通则》的规定-《民法通则》第85条规定“依法成立的合同受法律保护”，言下之意就还有非依法成立的合同，法律对于这类合同将不保障当事人意愿的实现。其次，梁文阐释的本是《民法通则》第85条的合同概念，即债权合同概念，却将文章取名为《论我国民法合同概念》，显然有以偏概全之嫌。新颁布的《合同法》实质上也把合同限定为债权合同，这相对于“经济合同”的概念是一种重大的进步。[注3].由于大陆法系国家历来把合同作为债的最重要根据加以规定，由于{合同法}中所规定的有名合同都是债权合同，再加上追求与《民法通则》规定的统-性的考虑，《合同法》把合同限定为债权合同是可以理解的。但是这一规定在逻辑上是否站得住脚，在实践中是否有助于对各种合同关系的调整，还是不无疑问的。

　　二、合同与有效合同

　　我国民法中存在着两个不同的合同概念，一个是包括有效合同、可撤销合同、无效合同在内的大合同概念，另一个是有效合同的简称。当我们讲“合同法”、“合同的订立”、“合同的效力”、“无效合同”、“可撤销合同”这些概念的时候，合同一词显然是在大合同的意义上使用的；当我们讲“合同必须信守”、“合同的解除”、“违反合同的民事责任”、“合同的变更”、“合同的履行”时，我们使用的是小合同即有效合同的概念。应当承认大，小合同的概念各有其用处；大合同概念有利于建立合同法的逻辑体系。在大合同概念之下，我们可以顺理成章地使用“无效合同”、“有效合同”等概念。如果采纳小合同概念，那么就只能把无效合同叫做“像是合同而又不是合同的行为、文件或法律关系”，而不能使用“无效合同”的概念，因为“无效合同”采用属加种差的定义方法定义便成了“无效的有效合同”，这是无法理解的。不过小合同概念直接反映了“自由订立的协议具有法律约束力”这一合同法的基本精神，而且严格依大合同概念将导致“有效合同的履行”、。有效的买卖合同双方的权利义务关系。这种很累赘的说法。英美法一般把合同定义为“有约束力的允诺”，使用的就是小合同的概念。[注4]但英美法在对合同进行分类时又把合同分为有效合同、无效合同、可撤销合同和不可强制履行的合同。[注5]我国《民法通则》和《合同法》秉承德国法系的传统，使用大合同概念，而在不会引起误解的地方把“有效合同”简称为“合同”，在逻辑上是更加合理的。

　　梁慧星先生把合同概念与“民事法律行为”概念联系起来阐释，意在使我国民法和民法学的基本概念合理化，建立严密的民法逻辑体系。结果却适得其反，其原因在于我国《民法通则》中的“民事法律行为”概念本身有问题。《民法通则》中的“民事法律行为”概念并非像梁先生所说的那样就是德国法系的“法律行为”[注6].《德国民法典》中的法律行为指一个或一组旨在发生法律效果的意思表示，这种意思表示可能是有效的、无效的或效力暂不确定的，因此《德国民法典》中有无效法律行为的概念。而在《民法通则》中，民事法律行为被定义为“公民或者法人设立，变更、终止民事权利和民事义务关系的合法行为”；也就是说民事法律行为总是有效的。梁先生既然把我国的民事法律行为概念误作德国的法律行为概念，而合同在德国法系又被公认为是最常见的法律行为，因此他很自然地就根据民事法律行为恒为有效的前提得出了合同恒为有效的结论。

　　关于《民法通则》民事法律行为概念的不合理性，董安生在他的博士论文中进行过很有说服力的批判。他认为：把民事法律行为规定为合法有效的行为，导致不便使用无效民事法律行为一语，只好使用“无效民事行为”来表达不能发生法律效果的表意行为，从而混淆了表意行为与非表意行为的区别；用合法性来界定民事法律行为，对表意行为进行合法性评价，可撤销的表意行为将无容身之地-如果是合法的，为什么可以撤销呢？如果是不合法的，为什么不在一定期限内撤销又有效了呢？即使勉强用无效民事行为的概念来表达无效的表意行为，作为无效法律行为种概念的“无效合同”、“无效婚姻”、“无效遗嘱”、“无效代理”又用什么概念来表达呢？[注7]除了他说的这些理由，用合法性来评价表意行为，还将损害宪法所宣称要保障的言论自由。“民事法律行为”概念既然存在着上述问题，我们就不应当用它来改造本来没有问题的合同、婚姻、遗嘱、代理等诸多法律行为的种概念，而应当用这些没有问题的种概念来改造“民事法律行为”这一属概念，使它恢复法律行为的本来面目。

　　三、民法合同与债权合同

　　在《合同法》起草过程中，就合同法的调整对象是否应限于债权合同的观点存在着激烈的争论。以梁慧星先生为代表的多数派主张合同法只应调整债权合同，其理由是《民法通则》把合同定义为债权合同，其他民事合同不符合这一定义，我国民事立法也没有把它们称为合同而是称之为协议。[注8]这种论证在逻辑上是欠缺说服力的，它等于说“因为不是债权合同所以不是合同”。

　　以王利明先生为代表的少数派则认为：就各种民事关系所形成的合意都是合同，不可能在《合同法》之外单独制定其它的合同法律。[注9]

　　少数派观点的合理性在于它看到了债权合同与非债权合同（不管是叫做合同还是叫做协议）的共性，主张应有调整各种类型合同的通则。但是它彻底否定了普通合同法之外存在特别合同法的必要性，既不合事实也不利于对将来新出现的合同关系的调整。例如融资租赁合同在许多国家就是由单行法作出规定的。在我国，保险合同、保证合同、抵押合同、劳动合同、合伙合同等也都是由特别法加以规定的。虽然我们可以废止这些单行法而将它们纳入统一的合同法，但谁能说今后不会出现新的调整合同关系的单行法呢？难道民事法律行为的模式自制订统一合同法的那一天起就一成不变了吗？

　　少数派的具体论据也多站不住脚。我倒很乐意给王利明先生加一条理由，《民法通则》和《合同法》的合同定义字面上都可以包括物权合同，因为物权合同正是终止民事关系的协议。但问题在于引起物权变动的物权合同就是在德国这一首创物权合同概念的国家也是由物权法而不是由合同法来调整的。[注10]知识产权合同仍然是典型债权合同，它涉及的内容要么是财产的转让、使用及劳务的提供关系，要么是为获取新财产而建立的委托、承揽或合伙关系。与原始意义上的债权合同所不同者仅仅是知识产权合同所涉及的财产具有特殊性，从而使得这种合同关系同时要受知识产权法的调整。普通买卖合同的履行也要受物权法的调整，买卖却不因此失去其债权合同的资格：为什么知识产权合同却要因同时受知识产权制度的调整而失去其债权合同的资格呢？所谓新型合同如企业承包之类，要么是典型的债权合同取了一个中国式的名称；要么是改革过程中因为没有经验而出现的怪胎，应在被淘汰的合同类型之列。合伙合同也是典型的债权合同，而共同行为根本就不是合同。就是亲属法中的那些合同，其订立、履行、变更、解除以及违约责任等也不是“当然应适用合同法的规定”[注11]，了解亲属法的人都深知这一点。



　　我的看法，《民法通则》和《合同法》把合同限定为债权合同虽然有否定其他民事合同之嫌，需改成“债权合同法”才能名副其实；但这样做也有一定的合理性，亲属法领域的合同与债权合同确实差别很大。实际上在对我国民法产生极大影响的《德国民法典》中，就既存在民法合同的概念又存在债权合同的概念（《德国民法典》称合同为契约）。《德国民法典》在总则编《法律行为》一章中专列一节《契约》，规定契约的成立和一般效力[注12]，显然是民法合同的概念；而在债编《契约总则》一章及《买卖》等各章中所使用的则显然是债权合同的概念，可见《契约总则》的效力并不及于亲属法中的各种契约。我们不妨效法德国人，使用两个不同的合同概念。

　　四、合同与协议及法律行为

　　关于合同与协议的关系，在我国民法学界有种种不同的说法。

　　尹田先生认为，“作为债的发生原因，合同不同于协议。协议不仅包括引起债权发生的合同，而且包括转移、变更或消灭债权的其他法律行为（如债权的转让，债务的免除等）。”[注13]

　　梁慧星先生的观点如前述，只承认债权合同才是合同，而把其他民事合同叫做协议。

　　梁先生的这一观点跟他把合同限定为合法有效合同的观点一样，是首先断定立法无误的结果。他根据偏狭的民事法律行为概念把合同界定为合法有效的合同，他同样根据偏狭的实际上是债权合同的合同定义把其他民事合同排斥在合同概念之外。这样他就只好把其他民事合同称为协议。但是这样一来，就完全抹煞了债权合同与其他民事合同的共性，必然导致对其他民事合同的成立与一般效力问题不是无法可依就是重复规定。尹田先生的观点不但有同样的问题，而且问题更严重。试问关于债的移转、变更、消灭的协议不适用合同法又适用什么法律呢？合同自由不应当偏狭地理解为静态的订立合同的自由，它还包括动态的协商变更、解除合同的自由和协商处分合同债权债务的自由。只是协商变更、解除合同或免除合同债务的合同不一定看作另一个合同，可以简单地看作对原合同的修改。但是把它们看作另一个合同，也并无不可，而且还确有它的用途，因为侵权行为、不当得利、无因管理之债，也可以，协商变更或免除。正因为如此，我国台湾地区民法才将“和解”作为一种有名合同对待。

　　我的看法是不能因为《合同法〉把合同限定为债权合同就否定其他民法合同的存在，理由前已述及。以“协议”一词取代其它民事合同是不恰当的。“协议”是一个日常生活用语凡表面上达成一致意见都可以叫做协议，是否具有发生法律效果的意图有所不同。而合同是一个法律术语，只有旨在发生法律效果的协议才能叫做合同，能否发生效果有所不同-这从《合同法》和《民法通则》的合同定义中一望便知。换句话说，合同既必须是协议，又必须是法律行为。[注14]

　　五、合同与契约及公司章程

　　合同是不是完全等同于契约？我认为答案是肯定的。[注15]共同行为与契约的区别，也就是共同行为与合同的区别。最典型的共同行为，也就是合伙与公司的章程行为。

　　在我国，人们常常糊里糊涂地把合伙与公司的设立与运行笼统地称为共同行为（一些人称之为合同行为，也是共同行为的意思）[注16].其实凡共同行为必有合同行为作为它的基础。合伙既有合同也可以有章程，公司章程通过之前出资人之间也必有一个合同存在。事实上如此，理论上也应当如此。如果没有协商一致的合同作基础，多数人作出的决定凭什么对少数人有约束力？只是合伙关系由于合伙人充任合伙的机关，章程的内容常常被合伙合同所吸收；公司章程通过前的合同则因为章程的明细，而通常采取口头形式。

　　合伙合同是一种真正的合同，或者说是一种真正的契约，决不是什么共同行为。合伙合同的成立和效力完全适用合同法的规定，必须由各合伙人协商一致，而决不能搞少数服从多数。各合伙人出资义务的履行也与买卖等有偿合同无实质区别。所不同者在于各合伙人并不像出卖人那样在出资的同时取得对价，而只能在日后根据经营状况的好坏按约定的比例或出资比例取得或多或少的利润。利润的不确定性并不能说明合伙合同不是合同，在保证、保险等合同中保证人和保险公司实际上履行的义务在订约时也是不能确定的。

　　在公司设立之前，各出资人毫无疑问须就各人出资的数额、时间与公司的性质、地点等问题达到一致意见，并约定一定比例的多数表决制。当然也可以由各出资人径直就公司章程一致同意通过，在这种情况下并非不存在合同，而是合同内容完全被公司章程所吸收，从而使公司章程的通过具有某些合同行为的特点。由于设立公司的合同与合伙合同基本相同，可准用关于合伙合同的法律规定。

　　在设立公司的合同被公司章程吸收的情况下，股东个人行使权利的行为往往既是对合同的履行也是执行公司章程，这很容易导致对两种不同行为性质的混淆。许多人正是据此把股东与公司机关的关系误作合同关系[注17].《全民所有制工业企业承包责任制暂行条例》和《全民所有制中小型工业企业租赁经营暂行条例》就是典型的例子，这两部法律至今仍在实施。风行一时的全民所有制企业对国有财产的委托经营权说法也犯了同样的错误。

　　合同与公司章程的最重要的区别就在于：合同是用来约束各订约人的；而章程主要是用来约束出资人共同设立的公司机关的，只有在设立公司的合同被公司章程吸收的情况下公司章程才兼负约束股东个人的职责。所谓股东的共同行为，实际上也就是股东大会的行为。股东大会与公司机关之间的关系决非合同关系，而是单方授权关系。公司机关是股东为实现自身利益而创设的工具，它相对于股东整体来说根本就没有讨价还价的资格。正如政府必须受人民监督、对人民负责，公司机关也必须受股东大会监督、对股东大会负责。此外章程和合同还有若干相对不太重要的区别，如股东大会往往采取多数表决制，而无需象合同行为那样需要协商一致；章程可以不断重复适用，就好比一个国家的宪法，而合同一般经过一次履行就终结了它的使命。这些区别都是由前一区别所派生出来的。正是基于合同与章程的这种区别，《中外合资经营企业法》才既规定了设立中外资企业的合同的主要条款，又规定了中外合资企业章程的主要内容。

　　基于合同与公司章程的显著区别，企图用合同来解决国家作为出资人同国有企业或国有企业机关之间的关系是根本行不通的，这样做只能导致公仆变成主人和国有资产的大量流失。

　　综上所述，我认为《合同法》既适用于有效合同，也适用于无效合同和效力不确定的合同；《合同法》适用于它未曾具体规定的债权合同，其中有关合同成立与一般效力的规定还应适用于其他民事合同；但是《合同法》不能适用于不具法律行为性质的协议，也不能适用于企业承包、企业租赁[注18]等旨在解决股东与公司之间关系的“合同”。

　　注释：

　　注1：最早对《民法通则》第85条“民事关系”一词作限缩解释的是谢怀木式先生，详见谢怀木式：“正确阐述民法通则建立我国的民法学”，载于《法律学习与研究》（现改名为《法学家》）1987年第5期。

　　注2：梁慧星：“论我国民法合同概念”，载于《中国法学》1992年第1期。

　　注3：“经济合同”概念本是计划经济的产物，随着市场经济的发展，“经济合同”已逐步蜕变为商合同。但由于“经济”一词含义复杂，歧义众多，远不如使用商合同的概念简单明了。对“经济合同。概念的批判，详见谢怀木式：”论制定适应社会主义市场经济的合同法问题“，载于《中国法学》1993年第2期。

　　注4：我国民法界讲到英美法系与大陆法系合同概念的不同，都是强调大陆法系的合同指“协议”而英美法系的合同指“允诺”。其实英美法系对协议的研究也是很发达的，这突出表现在对要约、承诺等问题的研究上。英美法上的“允诺”一词对应的并不是大陆法系的“合同”概念，而是“有效意思表示。的概念。这种拿自己鼻子比人家的脸，然后说人家的鼻子大得实在难看的比较方法，是不足取的。英美法系与大陆法系在合同概念上的真正区别在于英美法把合同定义为有效合同，但英美的合同法仍然不得不调整无效合同关系，因而在逻辑体系上不严谨。

　　注5：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第14页。

　　注6：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152页。

　　注7：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第100-105页。

　　注8：梁慧星：“论我国民法合同概念”，载于《中国法学》1992年第1期。

　　注9、11、16、17：王利明：“合同的概念和合同法的规范对象”，载于《法学前沿》法律出版社1998年版，第2辑第9、10、11页。

　　注10：王利明先生的物权合同概念也是错误的：我们通常所说的抵押合同、质押合同等正是典型的债权合同，而履行这一债权合同的物权合同也不能说它们“不是典型的债权合同”，因为它们根本就不是债权合同，调整它们的是物权法而非合同法。

　　注12：“效力”一词在民法学著作中歧义很多，有时指一种权利相对另一种权利的优越性（物权的效力），有时指合同所确定的权利义务关系（某某合同的效力）。这里所谓“一般效力”是指对合同的效力评价，即有效、无效还是效力不确定。

　　注13：尹田，《法国现代合同法》，法律出版社1995版，第5页。

　　注14：此处“法律行为”指德国法系传统的法律行为，不是《民法通则》的“民事法律行为”。此外，合同也未必就是双方法律行为，合伙合同和设立公司的合同就是例证。

　　注15：契约一词确定比合同一词更合理：除了“契约”不易和“共同行为”混淆之外，也因为“契约”可以简称“约”，而“合同”无法简称。“约”这一简称是大有用处的，我们用了几十年的“合同”，却至今仍不得不使用“违约责任”、“缔约过失责任”这些固定词组。使用“契约”一词来取代“合同”还有利于海峡两岸民法概念的统一。因此我赞成我国将来制定民法典时把“合同”再改称为“契约”。

　　注18：对现实生活中的各种所谓承包、租赁合同应区别对待。一些承包、租赁合同是解决公司或业主同经理人的关系的，这种合同实质上是特殊委任（托）合同一经理人合同，应适用委托合同的法律规定；依该种合同的性质，经理人应当是个人。但出资人与公司或公司机关之间不是合同关系，这种关系应由公司章程而非合同来调整，应适用公司法而非合同法。

作者：杨支柱