【出处】《法学评论》2008年第1期
【摘要】商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门；世界上并不存在一个统一的商法模式；法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。
【关键词】中国；商法；立法；模式
【写作年份】2008年


【正文】

　　关于商法的立法模式，在中国形成了相互歧义的多种学说。而这些学说直接或间接地影响了中国的商事立法的指导思想，甚至商法体系的建立。这些观点，究竟谁更符合中国的历史和现状，谁更具有可行性和实用价值，就需要我们去认真地加以甄别和研究。

　　一、大陆法系国家商法立法模式之比较

　　当今，大陆法系商法是世界商法中最完善，也最有典型意义和世界影响的商法体系，它是大陆法系国家商法制度的总称。大陆商法遵循着制定成文法这一根本途径。在大陆商法中存在着两种立法形式：（1）民商分立形式，指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离，采用这种立法格局的国家主要有：德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、奥地利、巴西、埃及等；（2）民商合一的立法形式，即在一个国家中不存在以商法命名的商事法典，仅存在着一系列商事单行法规，而有关商事交易中的一般原则被归纳在民法典中，其代表国家有：瑞士、意大利、瑞典、丹麦、芬兰、挪威、蒙古、以色列等。大陆商法立法形式的分流主要是由于各国不同的政治、经济，尤其是历史文化的影响，使得不同国家在建立本国商法体系中采用了不同的立法模式。以下仅对几个比较典型的实行民商合一和民商分立国家商法的立法情况和历史背景予以简要的比较与评介，以有助于我们对这个问题更加深人的探讨和研究。

　　（一）法国商法的立法模式

　　1807年制定的《法国商法典》首开民商分立、商法法典化之先河。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则，共8卷；第二编海商，共14卷；第三编破产，共3卷；第四编商事法院，共4卷。

　　法国在制定民法典时，并未将商事、海事等方面的规范包含进去，从而给日后的商法典的制定留下了十分有利的空间和机会。法国商法典的产生，是在其深厚的历史文化背景和当时特定的历史条件背景下立法者的理性选择。这种理性选择的基础包括以下几个方面：

　　第一，与法国民商法律的发展历史密切相关。

　　法国民商法是大陆法系国家民商立法的首创和代表。法国的民商立法可以追溯到法兰克王国时期。公元5世纪编纂的《撒利克法典》就包含有某些民事法律规范，如所有权、契约、婚姻家庭等方面的规范。12世纪罗马法在意大利复兴后，很快波及到法国。当时法国南部曾出现过一部有关查士丁尼法典的综述性著作——《罗马法典》，16世纪后，随着欧洲文艺复兴的深入，法国形成了人文主义学派，在罗马法研究上有不少新的突破。在罗马法复兴的同时，商人法也开始发展起来。商人法最初发端于意大利。商人法的基础，一是罗马法，二是地中海各地的商业习惯。商人法形成后，很快影响到欧洲各地。在意大利商人法的影响下，法国商法也开始发展起来。中世纪西欧曾出现过三个重要的国际性商法典，其中13世纪的《奥列隆法典》就是在属于法国的奥列隆岛上编纂的。这是一部海商法典，汇集了12世纪许多海商判例。16世纪以后，随着法国资本主义的发展、王权的加强以及民族国家的逐渐形成，法国开始出现国家商法。1673年，法国国王路易十四颁布了《商事法令集》，该法典共12章、112条，其内容包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等。该法在适用上仍受商人习惯法的补充，并且在司法上由商人担任商事法院的法官。1681年法国又颁布了《海事法令集》，其内容包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港口警察、海上渔猎五编，类似于后来的海商法。这两部商事立法为1808年的法国商法典的制定打下了重要的基础。也就是说，早在法国商法典出现的一个多世纪以前的17世纪，法国就已经形成了商事与民事单独立法的传统。

　　第二，与法国大革命时期的启蒙思想家的思想密切相关。

　　18世纪的法国，封建专制制度严重地阻碍着法国资本主义的发展。于是，18世纪20年代至70年代，法国发生了影响巨大的启蒙运动。启蒙思想家提出了许多资产阶级法制（包括私法）原则，如家庭成员自由原则、契约自由原则、贸易自由原则、人人平等原则，主张所有权至高无上，取缔中间组织以及民法的世俗化。1789年法国大革命爆发，在此期间，法国资产阶级正式提出了分别制定全国统一的民法典和商法典的主张。历届革命政权都制定了许多单行法令、决议，在私法方面进行了许多改革，以启蒙思想家的思想为指导，分别草拟了民事、商事方面的法律。这些法律在很大程度上取代了古代法中民商事方面的法律。1799年拿破仑上台后，立即着手制定法典。1800年开始了民法典起草工作，1804年正式颁布民法典，1807年又在大革命前公布的《商事法令集》和《海事法令集》的基础上，制定了统一的法国商法典。从而确立了法国民商分立的立法模式。可见，启蒙思想家的思想也积极推动了法国民商分立立法模式的形成。

　　第三，与法国法学者对于罗马法的理解密切相关。

　　法国是受罗马法影响最深远的西欧国家，法国法学者认为，在罗马法中“商法没有被当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。”[1]也就是说，由于商法没有存在于罗马法所规定的制度中，因而在承继罗马法衣钵的法国人眼里，它不能为民法典所取代，而应当具有它的独立性。这也是造成法国民商分立立法模式的重要原因之一。

　　可见，法国实行民商分立的立法模式既有着其历史传统，又受到大革命时期的启蒙思想和罗马法的深刻影响。

　　（二）德国商法的立法模式

　　与法国一样，德国同样实行民商分立模式。德国商法典的编纂始于1871年德意志帝国建立以后，这部法典于1897年5月10日颁布，中间虽经多次修改，但其核心部分一直适用到今天。其由商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为、海商五编905条组成。

　　德国商法的发展，与德意志民族的统一和国家的建立有着极为密切的关系。德国的历史开始于10世纪，然而直到19世纪中叶，德国依然处于分散状态，国家的法制更是处于十分混乱的状态。法律制度的分散和不统一，严重妨碍了民族的统一和国内统一市场的形成，阻碍了新兴资本主义经济的发展。受法国民商立法的影响，德国从18世纪末就开始了编纂民商法典的运动。1794年，普鲁士国王腓特列·威廉二世颁布了《普鲁士邦法》，该法典第二部分第八编对商法作了较为详尽的规定，该法典对后来德国民商立法都有比较重要的影响。19世纪初，各个封建君主国组成的德意志联邦在各成员国的协商下，开始了全国统一的民商法典的编纂活动，其目的在于消除由于当时商事法规，尤其是票据法规的不统一给商事交往所带来的不利影响。德国于1848年制定了统一的《票据法》，接着，联邦议会设置了《统一商法典》起草委员会，1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典）。该法典共5编，911条，分为第一编商人性质，第二编商公司，第三编商合伙，第四编商行为，第五编海商。这个法典曾被大多数邦所采用。1871年统一的德意志帝国建立后，开始了’《德国民法典》的起草工作，民法典中包含了原先旧商法典中的许多规定，这样旧商法典的一些规定已显得无必要和落后了。特别是随着统一后的德国商品流通的新秩序的建立和发展，旧商法典已经不能适应新形势的需要，于是新商法典的制定工作被提到了议事日程。可见，德国民商立法的分立模式的确立，是与其国家的统一和商事立法的传统密不可分的，也就是说，国家的统一需要统一的法制作为政治基础，而19世纪统一的《票据法》和《普通德意志商法》等商事法律的颁布，则为其商法独立地位的确立奠定了坚实的基础。

　　我们还可以从以下几个方面来具体分析19世纪末德国商法典得以独立于民法典单独制定的主要根源：

　　1．经济根源。商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是德国商法得以形成的前提。随着工业革命的成果和产业规模的扩大，产生了一大批生产组织，如大型企业、矿山、各种形成的公司等。它们的经营、发展对国民经济产生了举足轻重的作用，国家迫切需要借助法律手段调整它们的行为和经营方式。同时，世界性贸易的兴起使得贸易规模扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。因而，为贸易活动提供全面的、统一的商法体系，通过完善买卖、银行、票据、交易所等方面的法律制度以实现对市场、贸易的监管，已成为建立新贸易秩序的根本需要。

　　2．政治根源。在德意志帝国统一前，德国一直处于分散状态，法律不统一不仅严重妨碍贸易的交往，而且还严重妨碍着国家的统一进程。如到19世纪40年代，由于各邦自立其法，仅票据法就有50多种，使得票据制度十分不统一，严重妨碍了帝国法律的统一和各邦间的正常的商务交往，因此，制定统一的、独立于民法典的商法典，不仅可以加速贸易和法制的统一，还可以推进国家的统一。

　　3．社会根源。德国资产阶级革命的胜利，使“社会应受法支配”的思想深入人心。在自然法思想的灌输下，人们日益认识到，除了公民的权利、财产需要受到法律的保护，个人自由需要受到法律的约束外，一切经济组织、企业、财团、公司等都应有自己的法律，其财产受法律保护，其活动受法律制约。人们还意识到，独立的、完整的商法体系不仅能够维护商事交易秩序，而且在弘扬公平、正义、平等、自由观念方面，在维护私有财产不可侵犯方面，以至推动整个社会的民主与法制方面，都可以起到巨大的作用。

　　4．学术根源。自罗马法在欧洲复兴以来，一大批法学家潜心研究立法技术和法学方法，在经历了几百年的理论探索后，到19世纪，德国民商法学理论日渐成熟，特别是经过那场著名的持续了半个世纪之久的民法典大辩论后，使得德国法学家们日益意识到编纂统一的民商法典的价值及意义。因而，与当时世界范围内蓬勃兴起的民商法典编纂运动相呼应，德国的民商法典的制定工作很快就取得了丰硕的成就。而商法作为一个独立的法律部门并能够与民法并肩构成统一、完整的民商法律体系的认识，也在德国法学者中基本上达成了共识。

　　为了更能说明问题，这里还应当就《德国商法典》与《德国民法典》的关系做一些必要的分析与阐释。

　　《德国民法典》与《德国商法典》的关系非常密切，两者可谓相辅相成，其具体体现为：

　　第一，《德国商法典》中的许多规范，是以《德国民法典》确立的一般性原则为基础而制定的。如《德国商法典》第373条—382条对商事买卖作了基本规定：买卖双方当事人之间的权利和义务，原则上由《德国民法典》调整，即商法典中有关商事买卖的规定在适用时必须与《德国民法典》第433条关于一般买卖的规定联系起来考虑。《德国民法典》中关于买卖的基本原则是《德国商法典》中买卖规则的基础。

　　第二，《德国商法典》中的某些规范取代了《德国民法典》中规则。例如，《德国商法典》第350条规定了商事担保的形式自由原则，这一原则仅适用于商人及其行为，至于非商人及非商行为的担保形式，则适用《德国民法典》第765条—第788条的规定。因此，对于商人来说，在担保形式上，《德国商法典》之规定完全取代了《德国民法典》的规定。[2]

　　第三，《德国商法典》中的许多规范，是《德国民法典》的补充规范或特别形式规范。如《德国商法典》第48条关于经理权的规定是《德国民法典》第164条关于代理权规定的特殊形式；《德国商法典》中关于代理业务和运输业务的规定则是《德国民法典》第675条关于事务之处理规定的特殊形式。可见，在这里，《德国民法典》中的一般规定可以通过《德国商法典》的规定而被补充适用。

　　由此可见，《德国民法典》与《德国商法典》在规范商事活动中，可以互为补充，互为适用，这不仅有利于对商事活动的规范，同时对于提高人们的商法意识和法律意识也会起到积极的作用。它也说明．一国内的民法典与商法典在适用中并不会必然产生矛盾和嫌多余，两者的相互作用，只能促进国内经济和法制的发展，不会产生任何不利影响。德国法的发展已经充分证明了这一点。这或许会对中国目前关于商事立法模式的争论有所启迪。

　　（三）日本商法的立法模式

　　日本也是实行民商分立模式的国家之一。其新商法在内容上基本是以德国旧商法（1861年）为蓝本，于1899年3月9日颁布，共分5编31章689条，由总则、公司法、商行为法、票据、海商法组成。

　　若分析日本民商立法所表现出来的民商分立的特点的原因，我们主要可以从日本商法发展的历史的角度来看。日本在19世纪末接受西方法制文明之初，在商法的立法模式上先后接受的是法国和德国的立法模式。正如日本学者所说：“于1807年制定发布，世称之为拿破仑之商法。在于当时殆甚完全，而足为诸国之商法之模范。我旧商法亦模范视之。现今之日本商法，虽不以之为模范而于规定之内容，参照之处甚多。因此，研究日本商法者，决不可以法国商法度外视之。”“日本商法，虽先于德意志商法而发布，然既取其前年所发布之该法法案，大加参考。因此而亦可谓入于德意志商法之系统中，故研究日本商法者，无论因欲明其法理，或当于为解释及适用，总不可不研究德意志商法。惟勿过于崇拜，至于日本商法解释，生不可不采用德意志商法之感而已。”[3]因此，这种历史的渊源是造成日本现有的民商分立的立法模式的主要原因之一。从社会发展的角度看，一百多年的实践也使日本完全适应了这种模式，并且事实证明其对日本社会经济的发展同样也起到了积极的推动作用。

　　（四）意大利商法的立法模式

　　从立法模式上看，意大利的民商立法与其他国家不同，它经历了一个由起初的民商分立模式转变为民商合一模式的发展变化的历程。1882年，遵循法国立法模式，意大利颁布意大利商法典，以实现商事行为规范的统一。该法典以法国法为借鉴蓝本制定。作为一个独立的法典，一切有关商事行为均由其规制。那么，为什么意大利会在19世纪后期的立法中遵循法国的立法模式呢？这需要从意大利的历史中去寻找答案。公元14至15世纪，意大利文艺复兴运动对人类文化的进步做出了无可比拟的巨大贡献。资本主义萌芽也开始出现。但是到了16世纪，意大利经济发展却显得迟滞而落后。在政治上，各王国、公国、教皇辖地以及许多小封建领地，各自独立，他们之间不断挑起战争，甚至不惜引狼入室。自16世纪初期至1861年统一意大利王国的建立的三百多年间，意大利的大部分地区一直处于西班牙、奥地利和法国的统治之下，因而导致了意大利进人了受制于统治国的法律规则、吸纳外国法的历史时期。1796年拿破仑带领军队进入意大利后，伴随拿破仑统治而来的是推行拿破仑法典。这在意大利法律史上影响深远，其最显著的表现就是不同地区的法律开始趋向集中，原本多元的法律制度和法律传统向单一的法律制度转变，由于意大利大多数的邦都明确依据法国的法典而建立自己的法律体系，因而法国的立法模式逐渐成为了意大利的立法模式，法国的民商分立模式，也自然而然地成为了意大利的民商立法模式，于是就有了1865年的民法典与1882年的商法典的分别颁行。总之，长期受制于他国统治的历史，决定了意大利立法模式在19世纪受制于法国模式的事实。

　　但是，民商分立的模式从意大利商法典制定伊始就受到意大利学者的怀疑。1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelli）即提出了所谓“民商二元统一论”，主张制定统一的民法典。[4]这一论点在意大利民法修改过程中经过反复的论证并最终被采纳。在讨论是否将商法纳入民法典时，首先涉及商事关系的自治性规则问题。在最初阶段，学者们便面临着是否保留可能被割裂的商事关系规则的问题。对该问题20世纪20年代的意大利法学者们依然力图通过制定单独的商法典来解决。如他们曾在1923年和1925年分别提出了维万德提案和扩密西奥内提案。但在后来，民法典与商法典统一的主张还是占了上风。绝大多数意大利法学者认为，无论是民事买卖还是商事买卖，无论是民事租赁还是商事租赁，无论是民事代理还是商事代理，无论是商事合伙还是民事合伙，无论是民事委任抑或商事委任，无论是民事抵押还是商事抵押都有着共同的规范性，商事行为不可能摆脱民事行为规范而单独存在。[5]民商合一的体例适合意大利。因此，立法者将1882年商法典废除，并将不同内容并入民法典相应各章。其中，有关商事主体资格的内容并入“人及家庭法”编；而将有关商事主体的设立、行为规则等内容则并入“劳动”编。所以，现行的意大利商法已经不再是专门的部门法，而是与民法融为一体，不再是自治独立的法律体系。

　　可见，意大利商法的立法模式，经历了一个曲折的发展历程。它从开始的民商分立模式转变成为了民商合一的模式，并且该模式一直沿用至今。这既是意大利立法的理性选择，也是适合意大利法治发展要求的，有着其历史的必然性。

　　（五）俄罗斯商法的立法模式

　　俄罗斯与意大利一样，在商法的立法模式上实行民商合一的立法模式，但这一现象是俄罗斯自身历史发展的结果。纵观整部俄罗斯法律发达史，始终看不到独立的商法的影子，而且自从10世纪基辅罗斯颁布的俄罗斯历史上第一部成文法典——《罗斯真理》（又名《罗斯法典》）开始，俄罗斯的立法模式的独特之处就在于每一个重要的历史时期或者王朝，均以颁布诸法合一的法典为其主要的立法方式。例如，除了上述的《罗斯法典》外，15世纪俄罗斯颁布了俄罗斯第一部体现中央集权制国家体制的统一的法典——《一四九七年律书》（又名《伊凡三世律书》、《大公律书》），此后又颁布了一系列诸如《一五五0年律书》、《一五八九年律书》、《一六四九年会典》等具有法律汇编和诸法合一性质的封建法典。例如，《一六四九年会典》，由25章组成，共967条，涵括了国家法（第1—9章）、诉讼法（第10—15章）、物权法（第16—20章）、刑法（第21—22章）、补遗（第23—25章）等内容，几乎涵盖了国家所有的法律制度。18世纪至19世纪，俄罗斯仍然以编纂统一的法典作为其立法的主要模式。如1830年俄罗斯出版了《俄罗斯帝国法令全书》，包括了1649—1825年的全部立法，共有30920条法律条文和个别法律文件的文本，共40卷。后在此全书的基础上，于1835年颁布了《俄罗斯帝国法律全书》，共有4．2万多条，分为15卷，此后颁布的法规也并人法律全书，作为补充，至1917年已有10万条左右。全书第一至第三卷涉及“根本的和制度性的”法律；第四至第八卷内容涉及国家的义务、收入和财产的法律；第九卷关于身份的法律；第十卷为民法；第十一至第十四卷涉及国家治安和整饬的法律；第十五卷为刑法。十月革命成功后，苏俄和苏联依然以颁布综合性的法典为其基本的立法模式。如1918年颁布的《关于户籍法、婚姻家庭与监护法典》、《1919年苏俄刑法指导原则》、1922年的《苏俄刑法典》、《苏俄土地法典》、《苏俄劳动法典》和《苏俄民法典》，该部《苏俄民法典》一直施行到1964年才为新的《苏联民法典》所取代。1922年《苏俄民法典》有不少篇幅涉及各种公司（包括合伙、无限公司、有限责任公司、股份公司等），而1964年《苏联民法典》仍调整着1922年民法典没有规定的许多商事关系，如供应、基本建设承包、运送、结算和信贷关系等。就民商法而言，在苏联时期，除了制定有民法典之外，还陆续颁布了诸如《苏联海商法典》、《苏联航空法典》等法律，属于商法范畴的法律主要有：《生产联合公司条例》、《企业条例》以及《关于国家工业托拉斯的法令》、《关于信贷改革的法令》、《关于改进货物运送的法令》等等，但是始终没有出现商法这个词，这与苏联的建国思想，不承认私法体系等理念有着直接的关系。受此传统观念的影响，直至苏联解体后，俄罗斯仍然坚持了民商合一的立法模式，1995年和1996年先后颁布的新民法典，融民商法律规范于一体，如其第4章关于法人的规定，即规定商业组织应遵循新民法典关于法人的规定，即以商合伙和经营公司的形式以及生产合作社的形式或者以国家、自治地方单一制的形式建立。除了民法典以外，俄罗斯还分别颁布了诸如《银行法》（1991年）、《土地付费法》（1991年）、《有限责任公司法》（1998年）、《股份公司法》（1996年）、《建筑法》（1998年）、《铁路运输章程》（1997年）等一系列商事单行法。因此，可以认为，民法典加各单行商事法，构成了俄罗斯统一的民商法律体系。

　　可见，俄罗斯所实行的民商合一的立法模式，有着其悠久的历史传统，应当说，俄罗斯所实行的民商合一的立法模式乃并没有直接地受到西方各国立法的过多的影响而形成的独具自身民族特色的立法模式。

　　通过对上述主要大陆法系国家商法体系立法模式的比较，我们可以获得如下认识：

　　商法是与每个国家自己的法律文化传统，政治经济结构密切相关的法律部门；世界上并不存在统一的商法模式；法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。与此同时，商法又是现代社会市场经济秩序的产物。市场经济秩序的维护离不开商法；商法根植于市场经济的土壤中。因此，无论是选择民商分立模式，还是民商合一模式，对于一个国家来说，不存在孰优孰劣，孰对孰错的问题，关键是看选择的模式是否适合本国的历史传统和经济发展的需要。只要对于社会经济发展有利，就不必去过分强调孰旧孰新，孰系所谓趋势，孰系所谓过时的问题。因此，每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。

　　二、民商立法模式在中国近代立法史上的论争之回顾及启示

　　中国商事立法的模式问题，其实早在20世纪初的清末修律时就开始了激烈的争论。直到20世纪20年代末国民政府确定民商合一的立法模式时为止，此争论才告一段落。今天，我们回顾这一段历史，对于我们确立当今中国的商事立法模式，仍然有借鉴作用。

　　（一）清末关于民商立法模式的争论

　　从目前中国国内学者所掌握的文献来看，最早提出并开始讨论民商法关系的著作，当属1905年由陈武、刘泽熙所著《商法（总则、会则）》中有关于民商关系的详尽讨论，该书既强调了民商法的联系，也分析了两者的区别，并探讨了民商立法的趋势，认为：“中国现制定商法，其己颁布者为《商人通例》、《公司律）二编。以商人与公司分别规定，颇合法理。但民法与商法有密切之关系，且有先后之次序。中国未有民法，先有商法，不免有倒置之诮矣。”[6]

　　1907年，清政府翰林院侍讲学士朱福冼向清政府奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，首次明确提到编纂民商合一法典的主张，其奏折内称：“亚洲民族程度去英美稍远，而于德法为近。中国居亚洲上腴，较其层级与同洲之日本正复类似。日本明治二十九年始，敦法学博士梅谦次郎等修正民法，三十一年复修正商法，次第颁行法典，内容皆尚德法而细英美，此中国所最宜取法。……日本修正民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以改约期，近急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成为民商法之合编。”[7]

　　当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对民商分立的反对，[8]尽管如此，志田钾太郎还是为清政府拟订了商法典——《大清商律》，对此，他解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然者也。”[9]

　　民商合一的法典编纂体例，同样也遭到了以修订法律大臣沈家本、俞廉三为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为：“欧洲法学统系约分德英法为三派，……无论采用何国学说均应节短取长，慎防流失”，并强调：“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用。商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”[10]可见，沈家本既承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。

　　对于究竟是否采用民商分立的立法模式，民政部会同修订法律馆在起草民律草案之际有更为系统的论述，他们认为：“本草案虽规定私法上之关系，然关于商事者，则让诸商法，不规定于本草案中。原来民商丽大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存，于实际上颇为便利也。又本案虽规定私法上之关系，然于公法上之关系并非全不规定。公法上之法律关系以规定于本草案为宜者，则收入本草案中。盖法典虽须尊重学理，然于实际上之便利亦不得轻视也。此外，私法上之法律关系亦非网罗于本草案中，因立法上及实际上之便宜，委诸特别法、条约及习惯等不少。”[11]

　　立法从时间上看，民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》等即已起草颁行，遵循民、商分立的立法模式，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，肯定会给立法工作带来诸多不便，而从清末后期的法典编纂上看，清末所拟定的《大清商律》、《商律草案》也是民商分立的体例。就这样，关于民商合一或分立的第一次论争最终以“分立”模式的胜利而告结束。

　　清末采用民商分立主要是基于两个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律独立先行制定可谓水到渠成；其二是清民（商）事立法主要是师从德、日，分立模式是具有继受法的性质。正因为此，清末的民商分立体例是历史形成的。

　　（二）民国初年民商合一论的流行

　　民初，民法的制定又被提上日程。因而，民商立法模式问题又引起人们的关注。不过，与清末不同，在这一时期，“民商合一论”逐渐成流行趋势，成为一种立法思潮。

　　民国初年，对民商合一论进行系统阐述的是民初学者王去非。他认为：“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑惑者也。夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。据吾辈见解，则谓商律法典之存在，仅本诸沿革之理由，非出于现今文明社会之所必要者。”他在分析了德、法、英、日等国学者关于商法典应该独立存在的四种理由后认为，此“四种学说，皆不能阐明商律法典存在之理由，则商律法典不必存在也，明矣！”[12]

　　所谓四种关于商法典存在的学说：一是“民律乃一国固有之法，商律为世界大同之法，范围广狭，既有不同，则其组织，不能无异，万难相提并论，等量齐观，故民律法典之外，当然应有商律法典也”；二是“商律之规定，为日进的，民律之规定，为守成的”；三是“商人重信用，贵迅速，商律既以此为基础而制定，以期契合商事敏活之精神，故与他种法律，性质殊异，不能不独立存在”；四是“商律组织之法案，与民律组织之法案，比较观察，差异之点甚多”。[13]

　　随后，王去非从商法的适用、商法的历史发展和商法各编的编纂体例两个方面进行考察，论证了民商分立的不合理性。[14]

　　此外，学者朱学曾在其《民商法统一论》一文中也力主民商合一。

　　尽管民初学者推崇民商合一的立法体例，但这并未最终改变当时民商分立的立法模式。但是，毋庸讳言，民商合一论在民初的流行，为南京政府时期民商合一立法模式的最终确立进行了学理上的准备。

　　（三）国民政府时期民商立法模式的确立

　　1928年，国民政府定都南京后，制定民法典被摆上议事日程。1929年1月，立法院第九次会议议决：“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法五种。”继而。民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年2月至1930年12月，民法委员会先后完成了民法总则编、亲属编、继承编，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影响着商法典编纂的独立性问题。

　　对于民商合一模式，这时期的学者采取了支持的态度。伍渠源在《民商各法宜统一论》一文总结、分析我国古代民商立法概况后指出：“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成一特殊阶级，亦无特别团体．是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也”；若能民商合一，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。”[15]

　　由于民商合一论在法学界的流行，直接影响了立法者对于民商立法模式的态度。在这一过程中，立法院院长胡汉民、副院长林森的态度起到了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案，胡汉民、林森的《提案》认为“统一民商二法，已成为现代立法之趋势矣”。[16]

　　1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，后经立法院审议通过“提案审查报告”。在该审查报告书中，胡汉民、林森等又从历史关系、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准及体例、民法与商法的关系等八个方面论述了民商合一的合理性。[17]

　　这一时期，学者们也极力支持民商合一的立法模式。施霖在对大陆法系商法体例进行分析后，指出：“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益”；“国家创制立法，以应付环境之需要，顺适世界之潮流，视其性质关系如何，以为分合增删之标准。设性质关系相同，则宜合并以免繁复；设性质关系互异，自宜另订单行法，以便适用，否则牵强附会，或妄自分离，庸有当乎？……故民商法合一，已成世界立法之新趋势，我国何可独异。”[18]

　　但是，此时，民商合一的理论仍然遭到一些学者的指摘和反对。日本学者我妻荣对此就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。[19]

　　但是，在民商分立与民商合一的争论尚未彻底消弭之际，只立民法典，不另立商法典的立法模式最终被立法院所采纳，中国自此走上了一条民商合一的立法模式的道路。只是需要说明的是，国民政府时期的这种民商立法模式，既不是民商分立，也不是简单地移植、照搬已有的其他国家的民商合一立法模式，而是采取了在性质上能与民法合一规定，均一一编人民法债编，性质特异不能与民法合一规定者，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法的方法。另订此等单行法的理由有四：一是因公司、票据、海商、保险等事项，商界习惯日新月异，如订入民法法典，则修改困难，颇为不便；二是海商法、保险法中大部分之事项，具有行政性质，如订入民法法典，则于学理上为不可通；三是关于公司、票据、海商、保险等事项，我国已编有各种草案，只须就原案稍加修改，即可颁行，较之订入民法法典，轻而易举；四是若必强将此等事项订入民法法典，则卷帙浩繁，检阅不便。[20]

　　这种民商法典的编纂方法开辟了民商立法的新途径，也深深地影响了中国以后民商法的立法模式，直至今天，还有人拿出上述理由来支持民商合一的理论，可见其影响力之一斑。但是，历史是在不断发展中前进的，如果在商品经济已经发展到今天这样的时代仍然需要用过去的理论来作为当今理论的依据未免得有些不切时宜了。




【作者简介】
苗延波，北京市法学会《法学杂志》编辑部主任、常务副主编。


【注释】
[1][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第150页。
[2]参见范健：《德国商法》，第17页。
[3][日]松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞蚧、郑钊译述，中国政法大学出版社2005年第1版，第5页。
[4]参见谢怀拭：《大陆法系国家民法典研究》，载《外国法译评》1995年第2期。
[5]转引自费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》，载《民商法论丛》，第10卷，法律出版社1998年版。
[6]转引自季立立则：《民国商事立法研究》，复旦大学出版社2006年第1版，第125—127页（注释）。
[7]《修订法律大臣沈家本等奏议复“朱福洗奏慎重私法编别选聘起草客员”折》，载《政治官报》光绪三十四年十月十五日第373号。
[8]参见何勤华、李秀清：《外—国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第240—241页。
[9]前注[8]，何勤华等书，第241页。
[10]同注[7]。
[11]“编篡民法之理由”（草稿），载第一历史档案馆藏：《修订法律馆全宗》（524—10—1），第七档。
[12]王去非：《商律法典存废之将来观》，载《法律评论》1925年第109期。
[13]前注[12]，王去非文。
[14]前注[12]，王去非文。
[15]伍渠源：《民商各法宜统一论》，载《法律评论》。1928年第267期。
[16]《民商统一法典提案》，方俊杰：《最新商事法论》，庆业印务局1938年版，第345～346页。
[17]参见《民商法划一提案审查报告书》，立法院秘书处编辑：《立法专刊》，第1辑，1929年9月。
[18]施霖：《民商法合一之理由》，载《现代法学》第1卷第9期，世界书局1931年版。
[19]参见（日）我妻荣：《中华民国民法债编总则论》，“序论”，洪锡恒译，中国政法大学出版社2003年版。
[20]参见胡长清：《中国民法总论》，商务印书馆1935年版，第29页。