【出处】《昆明理工大学学报》（社科版）2008年第7期
【摘要】目前加拿大方面启动移民遣返程序欲将原中国银行案主犯高山遣返回中国。即使移民部发出遣返令，高山还会像赖昌星那样申请难民保护，从而启动刑事嫌犯遣返程序。由于加拿大司法程序特点，这两个程序走完会拖上很久，而且并不能保证高山被遣返回国，所以，中方应当依据1999年加拿大《引渡法》新规定或者《联合国反腐败国际公约》直接请求引渡高山。
【关键词】永久居民；遣返；引渡
【写作年份】2008年


【正文】
一、案件进程情况
　 高山，原中国银行哈尔滨河松街支行行长，在与李东哲、李东虎兄弟内外勾结，利用伪造票据进行诈骗近10亿元客户存款后，于2004年12月30日和31日逃往加拿大。高山隐匿形迹整整两年之后，因为2006年10月一起意外车祸而暴露行踪。加拿大警方秘密跟踪其一年后，在2007年2月16日，加拿大警方在温哥华逮捕了高山夫妇，罪名是高山的移民申请表职业资料填报不实；涉嫌持有犯罪所得资产；涉嫌中国国内案件遭中国通缉，以及涉嫌在加国从事洗钱活动等。自此，拉开了遣返高山的大幕。

　 由于高山在申请加拿大永久居住权时申报的资料不真实，他在填写关于自己的职业状况中，故意忽略了河松街中行行长这一“重要信息”，填下的是他在李东哲国内公司中的任职，所以加拿大移民暨难民局自2007年2月19日开始对其移民资格开始聆讯。在2007年3月6日聆讯中，高山的律师沃尔德曼反诉移民部“滥用司法程序”，经过3月21日、22日、30日，4月11日、12日，5月9日，及6月5日和11月2日多次聆讯后，加拿大移民暨难民局聆讯庭推翻高山对加拿大移民部“滥用司法程序”的指控。加移民暨难民局将继续就加拿大移民当局要求取消高山一家移民资格一案进行聆讯。具体时间尚未确定。

　 其中，在2007年3月6日，高山的律师沃尔德曼（Lorne Waldman）不但反诉加拿大移民部，而且认为加拿大有关当局应该按刑事嫌犯遣返程序，而不应利用高山在移民申请时填报不实资料为由将其遣返。加拿大移民部律师也提出高山涉嫌经济犯罪的指控。由此，整个高山案的聆讯内容由一项变为三项：（1）指控移民当局滥用法律条文的聆讯，计划在3月21日下午1时及3月22日上午9时举行；（2）高山移民申请时提供虚假资料的聆讯，计划在4月12日上午9时举行；（3）至于指控高山涉嫌犯有经济罪行的聆讯，则还未定出最后日期。

　 从上可知，原本安排在2007年3月21日及3月22日的就移民部是否滥用司法程序的聆讯竟然拖到了11月2日；原计划4月12日就高山一家移民资格一案的聆讯尚无定期；至于指控高山涉嫌犯有经济罪行的聆讯更是遥远的传说而已。从本案在加拿大发生至今还未涉及实质问题，在一些程序性问题上耗费了近一年的时间。由此可见，高山案已经露出持久战的狰狞面目，高山很有可能像他的“难兄难弟”赖昌星那样“赖”在加拿大。那么为何高山一案历经如此长时间的聆讯而并未触及实质性问题呢？高山遣返案与其他遣返案有何异同？案情还会向何方向发展？中方应当对该案采取何种正确态度？

　 二、高山移民遣返程序评析

　 根据目前案件情况，中方并未向加方提出引渡高山的请求，所以，高山案适用的是移民遣返程序。“遣返”是一种非正式的国际协助方式，主要用于将难民和非法移民遣送回他们的国籍所属国；采取遣返的方式比起引渡来说，程序上要相对简单，一般情况下，只要证明犯罪嫌疑人不具备合法居留身份及说明其从所属国非法出境即可，并不要求证明犯罪嫌疑人出逃前在本国所犯的犯罪事实；也不严格受引渡诸原则的限制；遣返特别适于两国没有签订引渡条约的情况，遣返遇到的障碍和困难比起引渡要相对较小。因此，遣返可以作为引渡的一种替代措施而适用。但是，由于具体案情不同，对高山案适用遣返程序会困难重重。

　 （一）高山案第一步骤——移民遣返程序

　 根据《加拿大移民及难民保护法》，由于高山有永久居民资格，要是被遣返，必须剥夺该资格，将其视为非法移民。这是高山被遣返的前提。根据《加拿大移民及难民保护法》第46条第1款（d）项规定，在两种情况下可以剥夺高山的永久居民资格：如果难民保护部发现所作出的允许难民保护申请的决定是直接或者间接歪曲事实或者隐瞒了重大的相关事项；如果移民部长认为允许申请保护[1]的决定是直接或者间接歪曲事实或者隐瞒了重大相关事项。

　 现在，加拿大启动遣返程序的理由是，高山在申请表上恰恰“漏填”了作为其主要工作的中国银行哈尔滨河松街分行行长职务，而只填了其在汽车公司和木材公司的两项兼职。这种“漏填”同“填写不实”一样都可被加移民当局认作是“刻意隐瞒、误导移民官”而取消其永久居留资格。根据《加拿大移民及难民保护法》，只有在居留权聆讯裁判官认定高山的确隐瞒其工作历史，并且这一隐瞒实质性地影响了当局对是否给予他永久居留权的判断，才会剥夺其永久居留权，并发出遣返令。

　 具体讲，要将高山遣返回国，要经历以下程序：移民部聆讯其是否误导移民官而获得永久居民资格——决定取消资格——发出遣返令——向移民部上诉——上诉申请被驳回——遣返前风险评估——从而决定是否执行遣返令。

　 但是，上述程序只是一种理想的假设，高山绝不会束手待毙，他肯定会利用《加拿大移民及难民保护法》各种救济途径穷尽程序：移民部聆讯其是否误导移民官而获得永久居民资格——决定取消资格——发出遣返令——向联邦法院上诉（三审终审）——判决遣返令正当——遣返前风险评估——对不利自己的评估结果上诉（三审终审）——从而决定是否执行遣返令——向国际有关人权机构上诉。

　 在这一系列繁琐程序中，最后都要走一道程序，遣返前风险评估，即高山如果被遣返回国内是否会受到酷刑、不人道待遇。这将又如赖昌星案一样会对中国司法公正与否进行一次审判。

　 由此可见，移民遣返程序不像想象的简单，会拖上很久。

　 （二）高山遣返第二步骤——刑事嫌犯遣返程序

　 如果高山的永久居民资格最终被剥夺，高山还可根据《加拿大移民及难民保护法》第2部分“难民保护”相关规定像赖昌星那样申请难民保护。如果有证据证明犯有普通罪行，不是《难民公约》应当保护之人，那么，高山距离最终遣返回国的希望会越来越大。这种情况就是刑事嫌犯遣返程序，高山律师沃尔德曼曾在2007年3月6日聆讯中提出应当对高山适用刑事嫌犯遣返程序。

　 加拿大的移民法第36条第1款规定，因下列严重犯罪（serious criminality）不能获得加拿大永久居民资格或者允许外国人入境：（a）在加拿大实施了根据议会法案最高刑期可处以10以上年监禁之罪，或者根据议会法案已经处以6个月以上的监禁；（b）在加拿大之外已经实施了一项犯罪，假如该罪在加拿大实施，根据议会法案构成最高刑期10年以上监禁之罪；或者（c）在加拿大之外实施一项在犯罪地构成犯罪的行为，如果该行为在加拿大实施，根据议会法案将构成最高刑期10年以上监禁之罪。而一旦有足够证据证明高山持有犯罪所得资产或者从事洗钱活动，这些犯罪，根据加拿大刑法都属于重罪，处以10年以上的监禁没有问题。按照移民局及难民局安排的聆讯计划，高山也要经过是否在国内有经济犯罪的聆讯。如果认定属实，则加方可以剥夺其永久居民资格，并将其遣返。

　 但是，刑事嫌犯遣返程序要比上述移民遣返程序还要复杂。其中最为关键和重要的是要求中方向加拿大提供高山在国内犯罪的证据资料以及将资金转移到加拿大的证据；至于中方提供的证据证明力如何最终必须得到加拿大司法部门的认定。而目前，由于本案的主犯外逃，中方还没有掌握高山洗钱的充分犯罪证据。有例为证：在高山逃往加拿大后，尽管中国公安部早就向加拿大方面透露高山涉及金融大案，希望缉拿其归案，但是加拿大骑警对其监视一年才采取行动，这说明与中方当时未能向加拿大方面展示强有力的高山涉案证据有关。2008年3月19日北京市高院在东北高速起诉中行哈尔滨河松街支行赔偿的一审判决中，北京市高院最终认为，从检察院的起诉书中不能得出张晓光勾结高山、李东哲盗取资金，张晓光的犯罪与河松街支行把款项丢失没有直接的关系。上述说明，中方现在还没有掌握高山转移犯罪所得的充分证据。因此，如果对高山适用刑事嫌犯遣返程序，要求中方提供高山经济犯罪的证据，这对中方来说难以满足刑事嫌犯遣返证据要求。

　 从上述可知，刑事嫌犯遣返程序和移民遣返程序最大不同在于：前者需要证据证明高山涉嫌犯罪，并且达到不能获得加拿大永久居民资格的程度；后者遣返的依据是高山在填报移民材料是有“刻意隐瞒，误导移民官”的行为。加方在非法移民遣返程序中积极主动，中方在整个事件中比较消极，有静观事态发展之意味；而如果对高山适用刑事嫌犯遣返程序，需要中方积极主动向加方提供高山犯罪证据，并且要足以满足《加拿大移民及难民保护法》第36条规定的刑期标准。

　 不管是适用哪种移民遣返程序，高山案肯定是一场超级马拉松赛事，案件拖上三年五载肯定正常，只要高山有足够的金钱将这场官司打下去。而目前案件发展进程又证明，高山已经聘请了在加拿大颇有名气的人权律师沃尔德曼，官司已经打了一年多了，这说明高山有足够的资本利用加拿大司法程序纠缠下去。

　 三、对高山引渡的可行性分析

　 （一）如何克服条约前置主义障碍——引渡高山的法律依据

　 中加没有签署引渡条约，加拿大根据1999年加拿大《引渡法》第10条的规定，在不存在双边引渡条约的情况下，加拿大外交部长，经征得司法部长的同意，可以与有关外国就某个具体案件达成“特定协定（specific agreements）”[2]，以执行该外国向加拿大提出的引渡请求。因此，这为中国引渡高山留下了法律依据。引渡法律依据除了加拿大1999年《引渡法》第10条外，1999年《引渡法》对“引渡协定”作出比较宽泛的解释，使其涵盖加拿大加入的、含有引渡条款的国际多边公约。因此，我们可以考虑依据国际公约作为中方和加方引渡合作的法律依据，努力克服加拿大条约前置主义的障碍。例如《联合国反腐败公约》第44条第5款规定：“以定有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之定有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。”中方可以选择其中一项依据，与加方有关机构交涉，积极提出引渡高山的请求。

　 （二）中方为引渡高山应当做好的工作

　 第一，向加方提供高山在国内经济犯罪的一切必要证据。根据加拿大引渡法规定，提供证据证明高山系中国普通罪犯。在证据标准问题上，1999年加拿大《引渡法》一方面继续坚持“表面证据”的标准，另一方面也根据引渡合作的实际情况作出一些比较灵活的规定。根据该法第31条和第32条的规定，主管法官可以在不完全遵循加拿大法律确定的证据规则的情况下采纳请求方提供的证据材料，也就是说，可以将以下材料采纳为“证据”：{1}在为追诉目的而请求引渡的情况下，概要地介绍请求方在有关追诉活动中所掌握的证据的文件。为了使这样的文件能够被加拿大主管法官采纳为证据，引渡请求方的司法机关或者刑事检控机关应当说明：在文件中概要介绍的证据可用于审判，并且是依照请求方法律规定的程序获取的。

　 现在，高山案情也向着有利于引渡方向发展，例如，黑龙江警方已经掌握了高山伪造印鉴汇款行为证据；2007年9月21日，加拿大联邦法庭驳回中国银行高山案同案者李东哲、李东虎兄弟所提司法复核申请，等待遣返前风险评估结果。二人一旦被遣返回中国，那么中方就能获取更多高山犯罪证据。

　 第二，正式向加方作出不判处死刑的承诺。关于不判处死刑的承诺这个问题，根据我国引渡法第50条规定，应当由最高人民法院作出决定，通过外交部正式向加方作出承诺。只要我们在高山案中，遵照法定程序向加拿大作出不判处死刑的承诺，就为引渡高山一案扫清了一大障碍。

　 第三，用事实说服加拿大司法机构，中国的司法是公正的，不会对高山适用酷刑和不人道的待遇。关于中国司法是否公正，在赖昌星案中，加拿大移民与难民委员会认为，中国司法制度这么多年来一直在改进；中国司法制度不至于造成赖昌星案件不公正的审判。至于酷刑问题，经过中方的积极努力，加拿大移民与难民委员会在遣返赖昌星风险评估中最终表示，将赖昌星遣返回中国不会面临酷刑和死刑的危险。然而，赖昌星随后向加拿大联邦法院上诉，主审法官驳回了上述结论。这一过程足以表明，酷刑问题是制约中加引渡合作的最大绊脚石，中方如果要成功引渡高山，就必须向加拿大法官提供一切可能的材料，证明高山回国后无酷刑和不人道待遇。

　 第四，中国有关机关应当有不将高山引渡回国誓不罢休的决心和耐心。就高山一案而言，从高山在2007年2月16日逮捕，假定整个过程不出现任何异议，没有进入司法复核程序，最快也需要至少18个月。而案件一旦进入司法程序，案件拖个三年五载很正常。因此，引渡高山考验我国司法机关的耐心。引渡高山更需要决心，我国有关机关应当不惧困难，坚持一种信念，高山必会引渡回国。

　 第五，中方目前对待高山遣返策略值得反思。中方目前既没有提出引渡高山的请求，也没有提出对高山转移到加拿大财产采取强制措施的请求。实际上，根据《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》第2条规定，司法协助的范围包括搜查和扣押犯罪所得和涉及赃款赃物及归还被害人财物的措施；该条约第17条还特别规定了“赃款赃物”处理原则，规定“被请求方一旦发现前款所述赃款赃物，则应采取其法律所允许的措施对赃款赃物予以冻结、扣押或没收”、“在法律允许的范围内，被请求方可以根据请求方的请求将上述赃款赃物移交给请求方”。余振东遣返案中，被余振东转移到境外的犯罪所得遭到冻结和追缴，经济上陷入穷途末日，从而极大地促进遣返工作的开展。因此，对待高山，中方应当积极和加方一起查找高山转移犯罪所得的证据，冻结其经济来源，迫使其回国。

　 （三）采取引渡高山的做法与遣返方式相比具有的优点

　 第一，如上所述，移民遣返程序也非常繁琐复杂，一旦进入司法复核程序，会拖上很久。而且，无论适用移民遣返程序还是引渡程序都要面对诸如酷刑、死刑等问题，与其这样，倒不如直接向加拿大提出引渡高山的请求。

　 第二，开创与加拿大引渡合作的先例，为以后引渡隐匿在加拿大境内的贪官提供范例。同时，高山被引渡回国无疑对现在隐匿加拿大的贪官是沉重震撼，他们肯定会惶惶不可终日，这时只要中加双方密切合作，正确适用法律，辅以适当的政策策略，就能打破中方从加拿大引渡外逃贪官的僵局。

　 第三，这些年来，由于加拿大移民政策宽松，加之加拿大法制健全，注重对当事人合法权益保护，因此，加拿大往往成为贪官外逃首选之地。高山如果被引渡回国也是对国内那些蠢蠢欲动想逃往加拿大的人一个告诫：没有通往天堂之路。

　 第四，引渡合作可以充分体现中方在这个问题上的主动性一面。根据加拿大1999年《引渡法》规定，如果加方主审官作出不引渡决定，中方还可以通过加拿大总检察长向省的上诉法院上诉，对于上诉法院的裁决经过加拿大联邦最高法院允许，还可以上诉，而不像在遣返程序中消极被动。这种主动性一面就能充分说明中方引渡高山的决心。

　 总之，高山案的特殊性加之1999年《加拿大引渡法》和《联合国反腐败国际公约》的新规定为我们引渡高山提供了契机，中方应当据此向加方提出引渡高山的请求。




【作者简介】
王君祥（1973—），男，河南信阳人，河南科技大学文法学院讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院博士，研究方向：国际刑法学。


【注释】
[1]该申请保护是指根据《加拿大移民及难民保护法》第112条第1款规定，在针对某人的驱逐令生效情况下，该人可以向移民部长申请保护，而且该人并不是第115条所指的自动受《难民公约》应当受保护之人。
[2]依据一般的引渡协定提供引渡与依据“特定协定”提供引渡是存在着规则上的差别的，例如，当依据一般的引渡协定提供引渡时，可引渡的犯罪的刑期标准是：引渡请求所针对的行为根据加拿大法律可判处2年监禁刑或者更重的刑罚；而当依据“特定协定”提供引渡时，可引渡的犯罪的刑期标准则是5年监禁刑或者更重的刑罚。


【参考文献】
{1}黄风．加拿大引渡制度简介（J）．中国司法，2006，（8）：109—110。