【案情】
2008年10月30日上午，甲从乙处租借一头耕牛使用，因甲的家人不会用牛，长年雇佣丙为其代耕土地。耕作休息时，丙将牛拴在丁的责任田边的一棵树上。10时左右，丁到自家责任田田埂上摘扁豆时，发现牛正在吃其责任田中种植的山芋藤，经询问是谁将牛拴在此处无人应答后，便上前去解牛绳，欲将牛牵走。不料此牛怒用牛角将丁戳倒在地，致其受伤，当即送往医院治疗，共用去医疗费等3000元，经法医鉴定，丁的损伤为伤残9级。问丁如何行使权利？

【分歧】

对于谁是承担该责任的主体有以下三种意见：

第一种意见，在牛的饲养人乙转移该耕牛与管理人甲占有时，若该牛具有牛易抵人的危险恶癖，则饲养人乙负有告诫的义务。该案中乙违反了该项义务，故乙应承担一定的赔偿责任（甲也承担责任）；

第二种意见，责任主体是否为动物的所有人则非所问。当牛的饲养人与管理人为不同人时，管束牛的义务由饲养人转移给管理人，这时的赔偿主体应为管理人甲；

第三种意见，对于侵权责任而言，应当以对牛的直接实施管领之人（丙）的管领力为基础，因而丙与丁的关系，与管理人甲没有什么不同。现如今丙既然是有事实上的、直接实施的管领力，当然不能不负赔偿责任。

【管析】

笔者同意第二个观点。理由如下：

1、对于动物致人损害民事责任的主体问题，各国或地区立法规定不一。《法国民法典》第1385条规定由动物的所有人或使用人承担责任，《德国民法典》第833条、第834条规定由动物的饲养人或看管人承担责任，《日本民法典》第718条和我国台湾地区“民法”第190条则规定由动物的占有人承担责任。我国《民法通则》第127条的前段规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任”。据此可知，在法律概念上，我国《民法通则》第127条规定的责任主体与《德国民法典》第833条（饲养人）和第834条（看管人）的规定最相类似。

2、我国有学说认为，动物的饲养人是指动物的所有人，即对动物享有占有、使用、收益、处分权的人；动物的管理人是指实际控制和管束动物的人。其实，这样的定义容有商榷的余地。这个定义没有考虑到它所可能涵盖的全部特征，因为现代社会生活复杂，交易频繁，每件事亲力亲为，将很难做到，经常需要为某事务而使用他人辅助从事一定的工作。在债权法上，将这样的人称为事务辅助人，在物权法上，将之称为占有辅助人。对于这样的人，既有可能是动物的饲养人，也有可能是动物的管理人，也有可能同时是动物的饲养人和管理人，如受雇人。那么，他是否应当承担损害赔偿责任呢？诚有疑问。

3、对此，学说上有两种见解：一、肯定说认为此项侵权责任乃以对于动物的管领力为基础，占有辅助人（或者事务辅助人）与被害人的关系，与直接占有人（饲养人或管理人）无异。占有辅助人（事务辅助人）既有事实上的管领力，自亦不能不负责任。二、否定说认为此种人既非以自己利益照料，且受管理人的指示，自无使其承担风险之理由。又认为“占有辅助机关对于动物之支配无独立之地位，并无加重其责任之必要”（史尚宽语）。况且通常情形下，占有辅助人较无资力，使之负责也没有什么实际益处。笔者认为，从方法论上看，运用法律体系理论关于“对极思考”的思维方法，很快就知道，动物的饲养人或者管理人分为为自己利益的饲养人或者管理人和为他人利益的饲养人或者管理人。我国《民法通则》第127条的规定没有考虑为他人利益的饲养人或者管理人的类型，显然有法律漏洞，即该规定的立法意旨过于广泛，把不应该规范的情形也置于一个法律规定下，违反了平等原则，亦即对不相同的事情应为不相同的处理。是故，对该条规定的饲养人或者管理人应当进行目的性限缩，限缩在“为自己利益的饲养人或者管理人”的情形。所以，对于第三个观点不能赞同。

4、需要说明的是，从法技术上看，《民法通则》第127条可以视为两个条文的合并，即“饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人应当承担民事责任......”和“饲养的动物造成他人损害的，管理人应当承担民事责任......”。这就可以看出，这种立法技术对饲养人与管理人之间是否存在原因关系，以及什么原因，均在所不问；从内容上看，该规定没有明确规定饲养人和管理人应当共同承担损害赔偿责任；从合同相对性原理上看，即使饲养人没有履行告知义务的附随义务，也应属于它们之间的内部关系，按照债务不履行法处理，但不能从中得出由饲养人和管理人共同承担侵权责任的结论。因为要使他们之间共同承担侵权责任的话，除了应当有牵连性外，还必须有法律的明文规定。因此，如果饲养人移转动物时（此处不考虑被动脱离动物的情形），即使饲养人没有履行告知该动物的恶癖的义务，无论从法理、事物的性质（事理）上，还是法规范（法律、法规等）上，都不能得出饲养人也应承担一定赔偿责任的结论。因此，不能赞同第一个观点。

5、另补充一点，有的教科书（或专著）上试图用“动物占有人”代替“饲养人、管理人”，并且有意或无意的用“动物占有人”这个概念。但是，由于动物是一种特殊的物，除其归属适用《物权法》的规定外，其物权变动不能适用《物权法》的规定（有争议），因此，笔者不赞同用“动物占有人”这个概念来代替“动物的饲养人或者管理人”。

作者：九江县人民法院 喻方德