【案情】
甲公司在乙银行借款1000万元，甲公司用其所有的建设用地使用权以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押，并办理了登记。后来乙银行仍不放心，遂要求甲公司另外再提供担保。甲公司便要求丙公司、丁公司为其担保，丙公司作为保证人“愿与甲负担连带责任”，丁公司以其所有的一处房产为甲公司担保，也进行了登记。甲公司在获得借款后，由于经营不善，不能按期还款。问乙银行如何行使其权利？

【分歧】

在本案的审理过程中，对如何实现债权产生了不同的意见。

一、对同一债权既有保证又有物的担保的，乙银行行使担保物权时，按照物的责任优先说处理。其理由是：如果当事人之间没有特别的约定，物之担保的担保人仅以担保物为限，负有限责任；而人的保证的保证人是以其全部财产负无限责任的，显然人的保证所负责任较重，为了公平，使物的担保责任优先，并无不当。

二、乙银行可以选择行使对甲公司的土地及其地上建筑物或丁公司的房产的抵押权以实现债权，也可以同时行使。

三、在没有约定或者约定不明的情况下，针对本案而言，应当先以甲公司的土地及其建筑物的价值清偿债务，不足的部分，乙银行既可以要求丙公司先清偿，也可以要求丁公司先清偿。

【管析】

笔者同意第三个观点。

在本案中所涉及到的问题是混合共同担保，它是指同一债权既有人保又有物保，并且物保和人保的范围相同或重合，对此《物权法》第176条有明确的规定。

第一、《担保法》第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保意外的债权承担保证责任。这就是第一个意见的法律依据。然而这个意见的理由真的能成立吗？在物的担保设定在前，保证人的保证在后的情形，当然是有道理的（不考虑债务人自己提供的物保），但是，在适用保证人保证在前，物的担保在后的情形，却不一定是妥当的。按常理而言，应以成立或设立在前的保证或物保的责任优先。因为可以把当事人后成立或设立的保证或物保意思解释为，成立或设定在后的所愿意保证或担保的债务，是已附有成立或者设立在前的保证或担保物权的债务。再说，所谓的保证人负无限责任，在数量上并不一定大于扣除物保责任额后的余额，所以第一个意见不能赞同。对于《担保法》第28条与《物权法》第176条的规范上冲突，可以按照竞合的理论予以化解（《物权法》第178条）。

第二、《物权法》第176条规定，在没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物保的，债权人应当先就该物保实现债权；第三人提供物保的，债权人可以选择物保或者人保实现债权。仅从这个规定中逻辑结构上就可以知道，在实践中，对同一债权出现债务人和第三人都提供物的担保的情形，应当首先行使债务人提供的担保，再行使第三人提供的担保，否则第三人可以享有抗辩权。从公平角度和诉讼经济上，就更不用赘言。所以第二个意见也不能支持。

第三、笔者同意第三个意见的观点。但应当注意的是，《物权法》第176条的规定是规范有混合共同担保的债权实现的方式，不是确定各个担保人是否承担责任的问题。也就是说，乙银行在行使担保物权时，可以选择行使对甲公司的土地及其地上建筑物的抵押权和丁公司的房产的抵押权或丙公司的保证，丁公司不得以未要求丙公司（保证人）承担责任为由，拒绝其承担担保责任，丙公司也不得以债权人未行使对丁公司的抵押权为由，拒绝其承担责任。只是在债权实现的方式上，法院应当先以甲公司的抵押财产的价值清偿乙银行的债权，不足的部分，乙银行既可以要求丙公司先清偿，也可以要求丁公司先清偿。值得提醒的是，不能说“不足的部分，由丙公司、丁公司分担”，此观《物权法》第176条第1句后段至为明显。

作者：九江县人民法院 喻方德