【案情】
2002年4月8日，原告陈某与被告赵某签订了房屋转让合同，合同约定陈某购买赵某的房屋，并约定过户事宜由陈某负责，合同签订后赵某将该房屋（包括房产权证）交给陈某占有使用至今。由于陈某当时的经济困难，没有及时办理房产的过户手续。2003年，陈某想办理过户，而登记机关以需要双方到场为由拒绝进行变更登记，但此时赵某因工作原因迁至外地联系不上，至今没有办理登记。2008年陈某诉讼要求赵某协助陈某办理该房屋的变更登记手续，或者确认该房屋归陈某所有。

【分歧】

对于本案的处理，存在以下两种意见：一、按照《合同法》第135条、第60条的规定，赵某应当履行协助陈某办理房屋的变更登记手续的义务；二、按照《合同法》第60条、《物权法》第15条、第240条的规定，赵某的房屋归陈某所有，赵某应协助陈某就该房屋进行过户。

【管析】

关于不动产物权的变动，大陆法系的各个国家和地区所采取的模式，有以下形式：

一、法国法系的意思主义，即关于不动产物权变动的行为，因当事人意思表示而生效力，登记仅为对抗第三人的要件，不是生效要件。

二、德国法系的形式主义，即关于不动产物权变动的行为，如果仅有当事人的意思表示，尚不生效，必须践行法定登记方式，才发生效力。

我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，我国物权法所规定的物权变动都以登记成立（生效）主义为原则，对抗主义为例外。“法律另有规定的除外”，主要包括：1、本条第2款所规定的，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。2、物权法第二章第三节规定，即主要是非依法律行为而发生的物权变动的情形。3、主要是针对农村的实际情况，不宜一概规定必须依登记才发生效力，如土地承包经营权、宅基地使用权等。

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”。这个规定是区分合同效力和物权效力的规定，不涉及不动产物权的变动。《物权法》第240条规定是关于留置权消灭原因的规定，它不适用不动产物权，更加谈不上涉及不动产所有权的变动。

《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。这两个规定是指债务人应当全面履行自己的义务，如果是出卖人的话，除交付外，还要履行转移标的物所有权的义务。根据《物权法》第9条的规定，转移买卖合同中的房屋所有权的义务就是（协助）转让登记。

据上所述，在 本案中，陈某、赵某之间的房屋买卖的合同行为是法律行为，不属于本法第9条的除外情形。是故，按照《物权法》第9条的规定，房屋的所有权的变动，也就是说，陈某取得该房屋的所有权必须要经过登记才能取得，笔者同意本案的第一个处理意见。那么本案的第二个处理意见，不仅在法律适用上出现了差错，而且在处理的结果上也不正确，即陈某取得房屋所有权应当是继受取得，而第二个意见却将陈某取得房屋所有权变成了原始取得。如果法院确认陈某已经取得房屋所有权（原始取得），并不需要以登记为生效要件，仅仅是陈某的处分权受到限制而已。根据《物权法》第31条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定，（在判决主文中）根本不需要赵某承担履行协助过户手续的义务。而这样的处理结果在审判实践中也许会经常出现，其原因可能是对因法律行为引起的不动产物权变动和对非因法律行为引起的不动产物权变动的不同法律效果，没有引起足够的重视。

也许有人担心，法院判决一方当事人协助另一方当事人办理过户手续，如果另一方不协助的话，登记部门仍然不会给予登记的。其实这个担心没有必要，在程序上，根据《民事诉讼法》第212条（关于申请执行）、第227条（关于财产权证照转移）、第228条（关于行为的执行）的规定，要求强制执行，但是程序繁杂，应是下策。在实体上，根据《物权法》第11条（关于当事人申请登记应当提供的必要材料的规定）、第19条（关于不动产更正登记和异议登记）的规定，可以推断出，买受人如果取得出卖人协助办理所有权移转登记的确定判决，应赋予其能单独申请登记取得所有权的权利。

作者：九江县人民法院 喻方德