案情
某服装厂为街道办事处下属集体企业，厂地为划拨用地。被告人程某与办事处签订《个人风险承包合同书》承包该厂，程某任该厂的法定代表人，承包期限从2000年8月1日起至2005年7月31日止。自2001年5月开始该厂未再设立财会账目。2003年未发放退休工人工资、偿还厂里外债，办事处召集服装厂职工代表开会，同意将该厂一块土地以15万元的价格转卖给他人。2004年1月10日，程某以服装厂法定代表人身份与受让人签订了转让协议。同月18日，程某以服装厂名义打白条私下收取受让人土地转让费人民币15万元，除部分用于发放退休工人工资外，余款11万元被其用于个人承包该厂的支出。

分歧

一审法院以挪用资金罪，判决被告人程某有期徒刑三年。被告人程某不服提出上诉，二审法院在审理中发现，原判决认定事实正确，量刑适当，但原判决只对被告人程某处三年以上有期徒刑，未对其违法所得即挪用资金11万元予以追缴。就二审中能否直接加判追缴被告人赃款问题，存在不同意见：

第一种意见认为，二审直接加判追缴被告人赃款，违背了上诉不加刑原则。

第二种意见认为，追缴赃款不是刑罚的种类，上诉不加刑只适用于主刑和附加刑，二审加判追缴赃款不违背上诉不加刑原则。

管析

笔者同意第二种意见，理由如下：

上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则在我国法律上的具体体现为《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。” 上诉不加刑原则设立的目的是使被告人能够无顾忌地行使上诉权，防止上诉而遭致不利后果，体现的是一种人道主义精神。人民法院作为审判机关正确理解和适用该原则对于保护被告人的合法权益、准确适用罪责刑相适应原则具有十分重要的意义。我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还；…。从而引申出一条刑事司法制度即对犯罪分子违法所得予以追缴，简称追缴赃款、赃物。那么，二审加判追缴赃款、赃物是否违背了上诉不加刑原则？笔者认为解决这一问题的关键在于界定追缴赃款、赃物这一强制方法是否属于“刑罚”的范畴。

1、从刑罚的种类来看，我国刑法虽然规定了不少强制方法，但并不是所有的强制方法都是刑罚，只有被称为“刑罚”的强制方法才是刑罚。我国《刑法》第33条至第35条明确规定了刑罚的种类，并将刑罚分为主刑和附加性，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和对犯罪的外国人驱逐出境四种。而追缴赃款、赃物并不属于其中之列。

2、从刑罚的目的来看，刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。刑罚通过限制或剥夺犯罪人的某种权益的方法，惩罚、改造犯罪人，预防他们重新犯罪。限制或剥夺犯罪人的这种“权益”则是犯罪人本身所享有的权利，如财产权利、政治权利、人身自由甚至生命权，犯罪人因犯罪而被依法限制或剥夺，这也是犯罪人为自己犯罪行为所支付的代价，因而，刑罚具有惩罚的性质。追缴赃款、赃物中的赃款、赃物是犯罪人犯罪所得财物，这种财物属于国家或者他人所有，犯罪人本就对其不享有任何权利，理应予以追缴或者责令退赔，目的是为了使受损的公私财物恢复原状，并不具有惩罚的性质。

3、从追缴赃款与罚金、没收财产的区别来看，追缴赃款与罚金、没收财产虽然都是对犯罪人财产采取的强制措施，但适用的范围和财产最终归属不同。（1）在适用范围上，罚金和没收财产适用的财产范围为犯罪人个人所有的合法财产，而追缴赃款、赃物适用的财产范围仅为犯罪人违法所得的一切财物，即非法财产；（2）在财产最终归属上，由于财产性质不同，罚金和没收财产所得的财产全部无偿地收归国有，而追缴赃款、赃物所得的财产则因物主的不同而区别对待，一是属于国家财产的，收归国有；二是属于被害人合法财产的，及时返还被害人。

综上所述，笔者认为追缴赃款、赃物不属于刑罚的范畴，故二审加判并不违反上诉不加刑原则。

作者：抚州市中级人民法院 魏灵