从一起货运合同纠纷谈格式条款的效力
本案当事人
原告：佛山某电力设备公司
被告：刘某（某快运部开办人）
起因
原告是一家不间断电源及工业及民用蓄电池生产销售企业，将其中的蓄电池生产委托给南海某电源有限公司（以下称南海公司），并约定由该公司代办托运。2008年4月，原告在哈尔滨的分销商某电子工程有限公司向原告订购蓄电池不同类型电池共60块，金额5万元。原告将该批订单交由南海公司生产，并代发至哈尔滨。南海公司于完成订单后，委托被告经营的快运部发往哈尔滨，运费1295元，收货人为哈尔滨某电子工程有限公司法定代表人，南海公司经办人员在运单托运人电话一栏中留下南海公司电话。
后被告称运输途中车辆发生事故，导致该批货物全部损毁。原告为此要求被告赔偿，被告以托运时运单注明“托运人须投保，否则货物灭失按运费3倍赔偿”为由，仅同意按运费3倍赔偿。原告无法接受，要求被告按照货物实际价值赔偿。被告拒不同意。原告为此咨询笔者，要求按货物实际价值赔偿。
诉讼
笔者对案情进行了仔细了解后认为该约定为格式条款，承运人未尽告知的提醒义务，也极不公平，该约定无效，应按实际价值赔偿，建议通过诉讼解决，并对诉诸法院后对方可能的抗辩意见进行了预测，对诉讼的风险进行了评估。我方预测对方的抗辩理由可能主要集中在原告本案主体资格问题、3倍运费约定的效力以及货物的价值证明问题上。鉴于南海公司在本案中的重要性，我方拟将南海公司作为第三人，以便其参加到诉讼中来，向法庭进行事实描述和证明，证明原告主体资格问题，同时对货物价值等问题的证明起到补充和辅助作用。鉴于南海公司极不愿意参与到诉讼中，我方也不便于强求，于是转而请求南海公司提供详细的代生产及托运事实的说明，作为我方提交的证据，对上述问题予以证实。在诉状中，原告提出，被告称因交通事故导致运输货物毁损，至今也未向原告或南海公司提交相关证据证实，原告对此事由是否属实存在疑问。
被告应诉后，提出的答辩意见果然不出所料：
1、该批货物是由南海公司托运，与原告无关，原告对本案无诉权。
2、托运人未投保，按照货运单约定，被告即使向托运人赔偿，也只能按运费3倍赔偿。
3、托运单仅注明货物为电池60件，价值也无法查明和确定，被告提出按实际价值赔偿无法执行，且与约定不符，依照约定按运费3倍赔偿是公平合理。
4、该批货物确实是在运输途中因交通事故导致车辆起火，全车货物烧毁，无法核实交运货物的数量及规格等等，无法核实货物价值。其他托运人均已同意按运费3倍赔偿，表明该按3倍运费赔偿的约定是合理的。被告为证实其主张，提交了交通事故责任认定书，其他托运人的运单以及与被告签订的同意按运费3倍赔偿的和解协议。
根据被告答辩，我方主要从以下几个方面进行分析和论证。
一、主体问题。对于被告的第一点抗辩，我方提交了与南海公司的委托生产合同及附件，其中有代生产及代办托运的约定，签订委托生产合同时的货物价格表，以及此后历次价格补充通知或协议，以证明委托生产和委托办理运输的事实。我方提出，南海公司经办人在办理托运时，其实已告知被告是受上游企业所托，代办托运，收货人是原告的客户。南海公司在接到被告货物因交通事故毁损的通知后已将原告名称告知被告，并告知原告将与被告联系，交涉赔偿等后续事宜。原告在此后也与被告进行联系，就赔偿问题进行过交涉（我方提交了相关交涉文件）。根据《合同法》第四百零三条有关隐名代理的规定（该规定为：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。）可知，南海公司与原告存在委托合同关系，是原告代理人。原告有权行使作为本案托运人对被告的权利，是适格的诉讼主体。
二、3倍运费赔偿条款是否是格式条款，是否成立和有效。
对于这一点，我方主要从格式条款的定义、该约定是否格式条款，条款约定是否公平，是否有效这几方面进行分析论述。
1、根据合同法有关格式条款的定义对货运单上“托运人须投保，否则货物丢失按运费3倍赔偿”的规定进行分析，认为该规定属于格式条款。同时由于被告已提交了其他托运人的运单，我方将这些运单与我方提交的运单对比，提出这些运单确实是预先印制好，仅在托运人、货物名称、规格、数量、运费等项空白，表明该条款确定是格式条款。
2、运单上所有内容均由被告人员填写，被告没有事先向原告告知和解释这些条款，原告也并未同意这些条款，在运单上也没有原告或南海公司人员签名，该格式条款根本没有成立，更不用说生效。
3、原告并无投保义务，法律法规对此无强制性规定。代理人并引用交通部颁布的《汽车货物运输规则》规定，说明货物运输货物运输有货物保险和货物保价运输两种投保方式，采取自愿投保的原则，由托运人自行确定。被告强制原告投保，被告是利用格式条款加重原告责任。3倍运费赔偿与货物实际价值极为不符，极大减轻了被告责任，明显不公平。即使成立，依法也无效。
三、被告应按照该批货物的市场价值赔偿。
根据《合同法》第三百一十二条规定，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。
根据交通部《汽车货物运输规则》规定，不保价运输，在发生货物丢失后应按货物实际价值赔偿，除非是法律或行政法规另有规定赔偿限额的。原告为不保价运输，对不保价运输目前法律法规均没有限额赔偿规定。而根据现有的法律法规，对存在限额赔偿规定的运输方式，在承运人存在重大过错时，为体现公平原则，其赔偿责任也不限额。
我方提出，根据对方提交的事故责任认定书，可以看出，交通事故发生的原因是由于被告方司机严重违章驾驶，导致事故发生，被告方负事故全部责任，被告对货物的灭失存在重大过错。对照上述分析，按照市场价值赔偿即符合合同法规定，也符合公平原则。
四，关于货物市场价值。
为证明该批货物的名称、规格、数量及价格，我方提交了与电子公司的交易合同、及前已提及的委托生产合同等等证明。鉴于在此类案件中，如果货物名称、数量、价值证据不充分，无法使法官在心证过程中产生确信，法官很容易动摇，转而倾向于认可格式条款约定，按约定判决赔偿损失。因此，证明货物价值是我方证明责任的重中之重，我方在这方面下了很大功夫。通过各种途径收集、充实本案证据，对我方的交易及托运事实进行真实还原和回放。这些证据形式合格，内容完整，清楚明确的记载货物的数量、规格、单价及总额，对货物的实际价值有很强的证明能力。同时，我方提醒法庭注意，原告在托运时已向被告详细说明了货物名称、数量等等，被告作为承运人，有义务核实，而不得以无法查明为由推脱责任。由于本案运单是由被告填写，被告对货物名称、数量、规格等应该清楚。原告提供的证据能够证明托运货物情况，被告如无法提供相反证据，应依据证据规则相关规定认定原告主张属实。
此外，我方对该条“交付或者应当交付时货物到达地的市场价格”进行了分析和说明，指出本案中我方主张的货物价值是以买卖合同约定的价格为标准，而该价格是分销商的进货价格，而不是终端市场的销售价格，最终市场价事实上高于我方主张的数额。
判决
一审法院最终采纳我方意见，按我方请求数额判决被告赔偿损失。二审双方和解结案。
评析：如何看待货运合同关系中有关货物灭失、毁损限额赔偿的格式条款效力？
运输行业风险较大，发生事故后果严重，承运人从事运输的获利（运费）与其承担的责任而言并不协调，且在运输中如果事先不保价或声明价格，在事后要查明或确定货物的价格也有相当的。因此，各国法律一般对承运人的赔偿责任予以限制，而不实行完全赔偿原则。赔偿限额正是这种承运人责任限制的主要体现。我国现行法律对航运、海运、铁路货物运输均规定了限额赔偿制度。《铁路法》第17条规定：托运人办理保价运输的，按照实际损失赔偿，但最高不超过保价额；未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院主管部门规定的赔偿限额。《民用航空法》第128条和第129条规定，对货物的赔偿实行限额赔偿。国内航空货物运输承运人的赔偿责任限额，由国务院民用航空主管部门制定。国际航空货物运输承运人的赔偿责任限额为每公斤17计算单位。此外，海运法及邮政法也做了类似规定。以上特别法均规定了限额赔偿原则，即当运输中发生货物丢失、毁损时，保价运输的按不超过保价额进行赔偿，未保价的按相关限额规定进行赔偿。
由于公路货运行业进入门槛低，从事货运的个人及企业数量庞大，且行业监管乏力，市场混乱，各种罚款、过路过桥费、重复收税等问题给物流行业带来极大负担。物流企业基本是在拼价格，低价竞争，利润极低。但恰恰在竞争最剧烈的公路运输中，法律没有对承运人的赔偿责任作出限额规定，物流企业为了生存和发展，便想方设法减轻自身负担，而利用合同，特别是制订格式条款来减免自身责任便是其中之一。如本案被告规定按运费的多少倍赔偿的情形在公路运输以及快递行业比比皆是，只不过有的是按5倍6倍赔偿，有的是按8倍9倍赔偿，最高可能按10倍赔偿，最低按2至3倍赔偿，五花八门。
从公平角度来说，公路运输和铁路运输、航运、海运作为运输的不同形式，均有风险大的特点，厚此薄彼似有不公，物流企业合法降低自身经营风险、公平竞争的诉求也是正当的，促进和保障运输行业的公平有序竞争应是未来立法方向。根据前述限额赔偿的商业渊源和内在合理性可见，限额赔偿确实是运输业发展的一种价值选择，也是规范层面的制度选择。例如，区分保价运输和不保价运输，加大物流企业责任保险推广力度，使物流企业经营风险分散，同时也保障了托运人得到合理赔偿的权利。但在现今法律环境下，对此类格式条款进行评价，当然主要还是依据合同法。《合同法》第39至41条对格式条款有明确的规定，对运输合同中格式条款效力进行评价，当然须以此3条规定为准。
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
要评价格式条款的效力，前提是该约定属于格式条款，这里就存在一个某个合同条款或约定是否是格式条款的判断问题。
根据《合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。只有符合此规定的，才是格式条款。实践中，物流公司一般都有其运输合同的格式文本，但对于较大客户，往往会将其合同的格式文本交由对方审查，提交意见或修改，如果客户未加修改或仅修改个别条款，那么对此合同或未修改条款当然不能认为是格式条款，因为所有的合同约定在签约前是由双方进行了协商的。
对格式条款的定义，王利明教授认为，格式条款不应是“未与对方协商”，而是“不能协商”的情况。最高人民法院在天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案（《最高法院公报》2007年第2期）其实也体现了这样的观点。对本案中格式条款效力是这样认为的：虽然该合同属一方提供的格式文本，但对于合同条款中的相关词语，如竞业禁止条款中的"关系人"、"关联企业"的含义，合同均作有明确的释义。在订立合同之时，加盟方对此内容是明知的，但并未提出任何异议且实际上接受并签署了合同文本。因此《加盟特许经营合同》是当事人意思自治的结果，合同一旦成立即对双方当事人产生法律约束力。
本案中办理过程中，经办法官也提出一个很值得探讨的观点：被告是一个小物流部，事实上仅是从事货运代理，原告无论在经济实力、规模等等方面，相对被告来说更有市场话语权，更具还价能力，其实赔偿条款是可以协商的。原告未与被告协商，这样的条款不应看作是格式条款。这个观点无疑是坚持了“不能协商”，而不是“未协商”的观点。我方从事实出发，对原告是否有充分的选择物流商的可能，以及条款协商的可能性和可行性等等方面与法官进行了沟通，当然法官这个观点最后在判决中没有体现出来。但从这一观点可以看到，对企业来说，对企业的物流方案进行合理筹划，选定一有相对实力的物流企业进行合作，由其整体安排和处理，以免掉入是否“不能协商”的陷阱，以降低物流风险，确实是有必要的。同样，对于制订格式条款并采用格式条款签订合同的其他企业或个人来说，完善合同管理，形成和保留相应的证据证明合同经过协商，或者证明格式条款是可以协商的，而不是不可协商的，对在发生争议时证明或说明合同并非格式条款，以免对自身造成不利后果很有益处。
从合同法39条到41条可以看出，对格式条款的效力进行评价，主要看以下几方面：
1、双方权利义务是否公平合理。承运人是否利用格式条款免除其责任、加重对方责任或者排除对方主要权利。
2、承运人是否采取合理方式提醒对方注意免责条款或者限制责任条款。
3、在托运人要求承运人对免责条款或限制责任条款说明时，承运人是否尽到说明义务。
4、是否存在合同法第52条规定的情形的，包括：（一）以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）与他人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
5、是否约定在故意或者重大过失时造成承运人财产损失时免责的情形（合同法第53条）。
本案中，承运人的行为当然属于利用格式条款限制自身对造成他人损害的赔偿责任（个人以为，从词义来看，限制一般用在对权利或自由的束缚上，限制责任不如用减轻自身责任妥当。将来该条款修改时或可改为“免除或者减轻自身责任”，“排除或者限制对方权利”。）
在运输合同关系中，托运方的主要责任是支付运费，如实告知货物情况。由于法律并未规定托运人有义务投保，因此该格式条款强制托运人投保，否则仅按运费3倍赔偿，将增加托运方成本，故应该属于加重托运人责任。根据合同法上述规定，应属无效。
对格式条款提供人利用格式条款免责或限制责任的，合同法在39条规定了格式条款提供人提请对方注意和说明义务，却未规定格式条款提供人未尽提醒义务和说明义务的后果。常理上一般认为，当事人利用格式条款免责或限制自身责任，不违反法律规定，不当然无效。如果格式条款提供人履行了39条规定的提请注意及说明义务，对方仍与提供人签订合同，该格式条款有效（注：王利明《〈合同法〉总则适用若干问题》）。当然，如果该条款违反合同法52条、53条规定而导致无效，则另当别论。
本案审结后，最高人民法院于2009年4月颁布了《合同法》解释（二），该解释中有关格式条款的规定也体现了王利明教授的上述观点。以下是解释（二）的相关规定：
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
根据解释（二）上述规定，明确格式条款提供人的提醒和说明义务，在未尽到此义务，导致对方未注意到免除或限制责任条款时，对方当事人可撤销该条款。格式条款免除其责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的，提供人未尽提醒和说明义务，格式条款无效。
上述规定明显有重复规定的情况。在格式条款提供人未尽提醒和说明义务时，如果格式条款属于免责情形的，根据解释二第十条，为无效，绝对无效。根据第九条，对方当事人又可撤销。这明显是自相矛盾。解释（二）出现效力规定自相矛盾的情形，事实上反映出现行《合同法》对格式条款效力认识的误区。依据合同法，合同的绝对无效仅为合同法52条规定的几种情形。格式条款的问题在于格式条款提供方利用其市场强势地位达到限制对方权利，减轻自身责任，关键在于双方权利义务的不对称性，不符合公平原则，完全可以通过合同撤销得到救济，并不需要绝对否定其效力。
对于格式条款，如果提供人履行了提醒和说明义务，对方当事人签订合同后或接受服务后，此时合同效力如何，解释（二）未明确，但根据上述规定进行反推，以及根据合同自由及鼓励交易的原则，可得出格式条款有效的结论。当然，如果条款仍存在合同法第52条、53条规定的无效情形，或者合同法第54条规定的欺诈、胁迫或者显失公平等可撤销情形，对方当事人仍可主张依照合同法上述规定主张合同无效，或要求撤销合同。即如在承运人故意或者重大过错导致货物灭失的情况下，自然可以以此为由要求撤销。但在什么情况下过错才达到重大的程度，如本案承运人违章导致负事故全责是否应属于重大过错，则由法院根据具体情况进行裁量。
此外，本案是否能够以侵权案由提出诉讼，以规避限额赔偿的格式条款规定。根据合同法第 条有关责任竞合的规定，在合同与侵权责任竞合的情况下，受害人有权选择其一，合同法对此没有其他限制规定。但王利明教授认为，在双方存在合同关系的情况下，如果一方若干合同关系占有对方财产造成另一方财产损害的，一般按合同纠纷处理，如果占有目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任。如果当事人已经设立了免责条款和限责条款，条款合法有效，则在出现约定情事时，当事人应按照合同免责或者减轻责任，而不产生责任竞合。否则，则有关赔偿责任的约定将被规避，不符合当事人意思自治原则和诚信原则（注：王利明《民法－侵权责任法》中国人大出版社1993年230－234页；段厚省《请求权竞合与诉讼标的研究》吉林人民出版社）。
当然，在货物运输合同中，如果承运人有重大过错甚至故意的情况下，如果仍坚持上述观点，无疑对受害人不公平。在此情况下，则应该同其他运输形式一样，不再对承运人赔偿责任作出限额。在格式条款依法成立，且格式条款提供人已尽提醒和说明义务，格式条款有效的情况下，如果仍然按合同纠纷处理，不产生竞合，则当事人唯有通过合同法第54条规定撤销合同约定，由于在此情况下其撤销要求能否得到支持有不确定性，因此这种方式对受害方的保护力度明显不够。因此，参照法律对铁路运输、海运、航空运输等作出的规定，对公路运输进行规范，对承运人的限额赔偿责任通过立法解决，同时明确在承运人有重大过错或者故意时，不适用限额赔偿，以保护受害人的权利，个人认为，才是对公路运输承运人责任规制的最佳途径。
