【出处】《法学论坛》2009年第6期
【关键词】建筑物区分所有；管理规约；效力范围
【写作年份】2009年


【正文】

　　为解决密集人群的居住问题而采用区分所有的建筑物形式，古已有之。在建筑物区分所有中，其权利主体可能成百上千，每个主体对于建筑物均享有专有部分的所有权、共有部分的共有权以及建筑物整体的成员权，而各人对于其专有部分的使用方式也不一样，在如此繁复的居住形态中，业主之间便难免产生各种矛盾和纠纷。“罗马帝国灭亡后住宅分层所有的制度又在中古的欧洲大陆复现，……不过由于法令规定之不足，所以引起无数的纷争，以致有一段时间，此种分层所有权之住宅遂被谥为‘纠纷住宅’。”[1]

　　我国《物权法》第六章对于建筑物区分所有的权利主体采用了“业主”的通俗提法，因此业主便是建筑物区分所有权的实际享有者。不同的业主对同一建筑物形成一种共有，由业主对区分所有的建筑物进行管理，是所有权人行使所有权的一种方式，具有正当的权源。因此，对建筑物进行管理的主体，归根结底是一个个的业主。但是现代的建筑物体积庞大、结构复杂，同一幢建筑物内可能有成千上万的业主居住其中。倘若让每一个业主都自行行使其管理权，不仅共有部分难免照顾不周，而且极不符合效率原则。“为维持区分所有建筑物之良好状态，确保舒适之居住生活品质，区分所有人间遂有共同利益存在。”[2]不同的业主基于生活事实而形成团体，因此，设立业主大会、选举业主委员会、订立管理规约便成为业主对建筑物区分所有进行自治的主要方式。

　　一、管理规约的效力范围：共有部分

　　“规约系指为增进共同利益，确保良好生活环境，由区分所有人会议就区分所有人、住户对于区分所有建筑物之所有关系及管理所应共同遵守事项，决议订立之团体规章。”[3]在建筑物区分所有中，如何对业主共有的部分有效地进行管理和利用，是需要业主团体共同商议解决的事项，也是管理规约的主要内容。我国《物权法》第76条规定：“下列事项由业主共同决定：…（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；…”因此，管理规约在空间范围上可以涉及整体建筑物及其附属设施的使用和管理情况。

　　我国《物业管理条例》第17条规定：“管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。”实践中，有关公寓大厦的管理规约主要涉及对于建筑物外墙面、楼顶平台、公共绿地、道路、共用设施等的利用和专项维修资金等分摊费用的收取和管理。“这些事项均与区分所有建筑物管理区域内全体业主的基本利益相关。…《管理规约》的内容通常更加贴近生活，更加追求实务性，也更具有可操作性，可以作为法律规定的一种必要有益的补充。”[4]在本案，建筑物区分所有中专门用于商业经营的，在商厦业主代表大会上制定的《业主委员会章程》和《业主公约》便属于管理规约。其中《业主委员会章程》中，关于业主代表大会的议事规则、物业管理企业的选聘事项、各种资金和经费的使用等方面的条款约定，其在内容上属于对商厦共有部分的利用和成员权的行使的规定，因此该部分内容符合法律和法规的要求，是合法有效的。

　　二、管理规约的效力范围：专有部分

　　“区分所有权的专有部分是区分所有权人可以自由使用、收益、处分，并排除他人干涉的部分。”[5]业主对于其专有部分享有完整的所有权，每个业主对于共有部分的共有权和成员权，都是基于其专有部分的所有权而取得，所以每个业主都不能随意对其他业主专有部分的使用进行干涉，否则便构成对于他人所有权的侵犯。建筑物区分所有中管理规约的内容主要涉及到业主的共有部分，但也可能涉及到各个业主的专有部分。这是由区分所有建筑物本身的性质所决定的，因为虽然各个业主对其专有部分享有所有权，但这些专有部分毕竟存在于建筑物整体之中，局部不能脱离整体，也不能危害整体。所以在涉及建筑物区分所有之全体业主共同利益的情形下，建筑物区分所有的业主团体可以决定对于某些业主专有部分所有权进行限制甚至剥夺之。

　　对于专有部分的限制只能是出于业主共同利益的考虑，因此对于共同利益判断标准的确定关乎民事主体所有权的保护，兹事体大。然而，正如征收征用中的“公共利益”概念一样，对于业主共同利益的判断亦非易事，因为“所谓共同利益，乃不确定法律概念，区分所有权之行使是否违反共同利益，应就各个具体事件，就区分所有人行为本身只必要性、区分所有人因此所受之利益以及使他区分所有人所受不利益之程度等各种情事通盘考量，依社会一般通念决之。”[6]参照《物权法》第83条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，当业主在行使其专有部分所有权时，如果从事了损害房屋承重结构的行为，或者从事了损害或者违章使用电力、燃气、消防设施的行为，或者在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用的行为，以及排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等行为时，便可以认定其行为有损业主的共同利益，因而管理规约可以就此对业主专有权的行使作出相应的限制性规定，以维护业主的共同利益。我国台湾地区的公寓大厦管理条例规定，当业主存在严重违反相关法律和管理规约的情形时，区分所有权人会议甚至可以作出决议、诉请法院强制该业主迁离本建筑物。

　　在本案中，该建筑物作为商厦而不是民宅，决定了各个业主对其专有部分的使用应当符合楼宇整体的经营目的和方案，这是商厦业主专有部分所有权所应当受到的合理限制。但是，“专有部分之所有权人与一般之所有权人一样，故区分所有人对其专有部分，得依照其本来的用途使用之。”[7]对于商厦业主而言，其专有部分所有权的内容中最重要的就是经营自由，即有权在其专有部分从事合法的经营活动而排除他人干涉。管理规约可以在经营管理上制定宏观的指导方案和建议，但不能以多数决的形式剥夺业主的经营自由。而在业主大会上通过的《公约》及其后来的修订条款中，部分条款涉及到了对于商铺经营管理的具体规定，甚至要求所有业主都必须交由第三人来从事统一的经营管理，由此遭到了部分业主的抵制。虽然采取委托专业公司进行统一经营管理的方式可能更能促进商厦的整体盈利能力，但部分业主对此方案的拒绝尚不构成对业主共同利益的违反，因为其个别经营并不会直接导致其他业主的营业困难。因此，本案中管理规约涉及到对业主经营管理方式的规定超出了其效力范围，构成对业主专有部分所有权的侵犯，因此该部分内容应属无效。

　　三、本案中管理规约的效力判断

　　在本案中，业主大会上制定的《章程》第19条第3款赋予了业主委员会选聘物业管理企业与经营管理企业并与之订立、变更物业管理聘用合同和经营管理委托合同的权力，该条规定不仅会侵犯业主的专有权，而且其规定本身也超越了业主委员会的权限。而同时制定的《公约》第3条规定：“业主委员会可以通过招标或其他方式选聘经营管理公司，并与业主代表大会选定的经营管理公司订立、变更或解除委托经营管理合同。选聘的经营管理公司有权对商场经营布局进行统一设计装修，统一布局，统一经营，统一管理，统一财务核算。”2006年9月29日，仅根据部分业主的提议便对《章程》和《公约》进行了修改，增加规定业主委员会可根据多数业主意见，授权经营企业对整体布局进行调整、招商等内容，对于此种修改仅有四成业主签字同意。可见，此次对管理规约的修改无论在内容上还是程序上均不符合《物权法》等法律法规的要求，其修改是无效的。随后，业主委员会依据修改后的管理规约与第三人（某经营服务有限公司）签订了《委托经营管理合同》，剥夺了业主的自主经营权，由此引发纠纷。

　　对于业主委员会与第三人所签订的《委托经营合同》的效力问题，也存在一定的争议。一种观点认为，基于商厦商铺的整体关联性，从大多数业主的利益出发，有必要对少数业主的权利做出一定的限制，因此本案中的管理规约不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。另一种观点则认为本案中管理规约涉及经营方面的内容违反了《物权法》和《物业管理条例》的规定，应认定为部分无效，同时业主委员会与第三人签订的《委托经营管理合同》超越了其职权范围，应当认定为无效。第三种观点认为，虽然本案管理规约中涉及经营管理事项的约定无效，但其他的内容仍然有效，因此业主委员会与第三人签订的《经营管理合同》是合法有效的，少数业主虽享有经营自主权，但是为了商场的统一管理需要（如装修、防火通道、铺位布局等），应该服从商场的统一整体管理，双方可以签订有条件的经营管理合同，由业主向第三人交纳一定管理费用。笔者赞同第二种观点，因为对于商铺业主而言，自主经营权是其行使专有部分所有权的重要内容，其有权拒绝将其商铺交给第三人经营管理。除非是基于法律的明确规定或业主整体的共同利益，否则管理规约不得随意限制业主专有权的行使。尽管多数业主原意采取统一委托经营管理的模式，但此种利益只是多数业主的一种经济利益，并不能构成业主基于建筑物区分所有而形成的共同利益，不能因为多数业主的经济利益而剥夺少数业主的自主经营权。本案中作为管理规约的《章程》和《公约》中涉及经营方面的内容违反了《物权法》和《物业管理条例》的规定，依法应当认定为部分无效。在部分业主的提议下对管理规约的修改在程序和内容上均不合法，其修改的内容无效。因此，业主委员会与第三人签订的《委托经营管理合同》涉及到对业主专有权的处分，超越了管理规约的效力范围和业主委员会的职权范围，是无效的，该合同不能对拒绝委托经营管理的业主发生效力。除非少数业主明确表示放弃自主经营、同意委托经营，否则其自主经营权不得被管理规约所剥夺。

　　四、结语

　　在业主所享有的专有权、共有权和成员权这三种权利中，其专有部分的所有权是其他两种权利的根基和源泉，因此必须尊重和保护业主的专有权，这也是区分所有建筑物中业主进行团体自治的前提条件。建筑物区分所有的管理规约，其内容应当在尊重业主专有权的基础上寻求业主共同事务的自治，除了法律的明文规定之外，管理规约对于业主专有部分权力行使的限制只能限于和全体业主的共同利益，而且此种限制应当符合比例原则，尽量在少数业主利益和全体业主利益之间取得保护的平衡点。除此之外，管理规约对于业主专有权的限制，应当基于业主的同意而为之，此种同意必须是所涉及到的每个业主的具体同意，多数业主的表决同意并不能成为限制和剥夺少数业主专有权的理由。“我国对个人财产所有权保护的观念在不断提升，财产所有权保护方面的立法在不断加强，在这种趋势下，我国应当借鉴德国和其他欧美国家的做法，在立法中明确规定订立和修改均需全体区分所有权人一致同意的、真正的‘业主公约’，使之成为全体区分所有权人稳定生活的坚实基础。”[8]在本案中，作为原告的多数业主，基于在业主大会上以多数票表决通过的管理规约以及业主委员会据此与第三人签订的委托经营合同，就要求少数业主同意并参加该委托经营合同，正是出于对多数决效力的不正确理解，将管理规约的效力范围扩大到了对业主专有部分所有权的处分上，因此导致“多数”与“少数”双方诉诸公堂。商厦中部分业主固然可以让渡其经营权给第三人行使，但不能以多数业主的自愿来代替少数业主是否自愿的判断。因为将商铺交由第三人经营，本身就是多数业主行使其专有权的一种体现，而拒绝委托经营，也是少数业主行使其专有权的一种方式，两者均应受到尊重。如果多数业主制定通过的管理规约侵害了少数业主的合法权益，则少数业主可以行使物权法所赋予其的撤销权，将管理规约的效力限制在法律所允许的范围之内，使之不至于构成对业主专有权的侵害。




【作者简介】
孟强，北京理工大学法学院讲师。


【注释】
[1]黄越钦：“住宅分层所有权之比较法研究”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1983年版，第433-434页。
[2]谢在全：《民法物权论（上册）》（修订二版），作者台北2003年自版，第419页。
[3]谢在全：《民法物权论（上册）》（修订二版），作者台北2003年自版，第420页。
[4]刘智慧：“论业主共同决定事项范围的确定－－以区分所有权解释第7条的适用为中心”，载《政治与法律》2009年第8期。
[5]谢哲胜：《民法物权》（增订二版），三民书局股份有限公司2009年版，第165页。
[6]谢在全：《民法物权论（上册）》（修订二版），作者台湾2003年自版，第397-398页。
[7]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版有限公司1995年版，第30页。
[8]白江：“传统与发展：德国建筑物区分所有权法的现代化”，载《法学》，2008年第7期。