关于如何确定诉讼标的的范围，历史上存在着新、旧诉讼标的学说。旧说以实体法律关系作为诉讼标的，诉讼中含有多少个不同的实体法律关系，就有多少个不同的诉讼标的；新说则以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，具体的实体法律关系只是作为支持诉讼上的主张的理由。我国目前仍适用民事诉讼标的旧说，（注：1982年的《民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》都使用了“诉讼标的”这一概念。1982年的《民事诉讼法（试行）》第47条第1款规定：“当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类的，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。”第48条第1款规定：“对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，成为当事人。”第48条第2款规定：“对当事人争议的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”1991年颁布的《民事诉讼法》对1982年《民事诉讼法（试行）》的规定，无实质性修改，只是增加了以诉讼标的作为划分代表人诉讼类型的标准。从立法中可以看出，我国民事诉讼法典采纳了旧实体法说。）将来如何，是继续沿用旧说，还是以新说取而代之，这是我们无法回避的问题。

一、对传统检讨方法的检讨

（一）对民事诉讼标的新、旧学说的传统检讨

自民事诉讼标的新说出现以来，学界就没有停止过将新、旧两种学说并列起来进行检讨。事实上，学界对两种学说进行检讨的过程，也是两种学说争鸣的过程。

一般认为，诉讼标的旧说（以下简称“旧说”）具有如下优点：1.有利于确定当事人争讼及法院审判的对象；2.既判力的客观范围明确；3.有利于当事人民事实体权利的实现与保护。同时，旧说也具有如下缺点：1.不利于纠纷的一次性解决；2.在同一纠纷之下可能存在若干不同的判决，影响司法权威。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-423页；汪伟成：“关于民事诉讼标的新旧理论之我见”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第446-449页。）

旧说存在的缺点为诉讼标的新说（以下简称“新说”）的出现提供了契机，对旧说缺点的修正便成为了新说的优点：1.以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，有利于纠纷的一次性解决；2.基于一个纠纷只产生一个案件，不会就同一纠纷产生不同的判决，有利于维护司法权威。新说在弥补旧说不足的同时自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客观范围较大，不利于当事人实体权利的实现与保护；2.对当事人在诉讼上的主张的支持，仍需主张实体权利或实体法律关系，而这些实体权利或实体法律关系当由当事人主张还是由法官审查，属于两难选择。（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第93页；王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第94页。）

学界对新、旧学说检讨的结果是：两种学说形成“彼之缺点乃此之优点”的相生相克的格局，两者均无法在学说争鸣中获得压倒性的胜利。

（二）对传统检讨方法的检讨

传统检讨具有积极的意义：揭示了旧说在适用过程中存在的重大缺陷，用于反对旧说的“电车事件”（注：用于指出旧说缺点的一个典型案例，即某人乘电车受伤，先依据合同关系请求赔偿，再依据侵权行为请求赔偿。尽管两次请求权的行使基于同一事实而发生，但由于旧说以实体法律关系作为诉讼标的，因此原告两次请求权的行使形成了两个不同的诉讼标的，法院必须审理，且被告可能遭受双重赔偿的不当判决。）在学界深入人心，动摇了旧说的统治地位，为新说的登台提供了契机。同时，检讨也指出了新说在适用过程中存在的缺陷，理性地防止了新说在未经充分论证的情况下的草率适用。

同时，我们也必须认识到传统检讨的局限性。经验告诉我们，任何制度，都有其自身存在的时代背景，但凡出现了意欲取代原有制度的新制度，便意味着制度存在的时代背景发生了变化。新时代的需要是新制度勇敢挑战传统的内在动力，新、旧两种制度的争鸣，实质上是新、旧两个时代碰撞所绽放出来的火花。诉讼标的新、旧学说产生于不同的时代，分别反映了不同时代的客观需要，要选择真正合乎时代需要的学说，必须将两种学说各自存在的时代背景及现今的时代背景结合起来进行分析。传统的检讨方法，仅仅抽象地分析了两种学说在抽离时代背景的情况下适用的效果差别，不可能触及问题的本质，充其量只能对两种学说自身的完善与发展起到一定的推动作用，不可能从根本上解决制度选择的问题。

鉴于此，下文中笔者将抛弃传统的检讨方法，在分析诉讼标的新、旧学说时代背景的基础上结合当代中国的客观情况，对诉讼标的新、旧学说做出取舍。

二、对新说的选择

（一）新、旧学说的时代背景及新说对社会发展需要的适应

1.新、旧学说的时代背景

德国民事诉讼法学权威威瓦哈教授于1885年起在其各项著述中，认为民事诉讼法中的诉权，不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。旧说的集大成者是德国的赫尔威教授，从1900年起，他在发表的各项著述中，认为私法上的请求权为既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，此项主张为原告要求法院审理之对象。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-421页。）在这个时代，德国民法有了长足的发展，在民法典颁行之后，法院工作的重点是执行民法典，由于民法典条目界定清晰，涵盖了当时相对简单的私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第49-50页。）在这个时代，概念法学盛行于德国，认为司法机关只能严格执行立法机关所制定的规则，在司法过程中推崇三段论逻辑推理及“概念计算”的法学方法，“自动售货机式”的法官被认为是法官的标准；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第59-62页。）在这个时代，民事诉讼法只是民法的附庸，首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第12页。）旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。

1931年，罗森伯格教授在其所著的《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》两篇论文中，首先对旧说发起挑战。其后，尼克旭教授在1935年发表了题为《民事诉讼之诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，因此原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第423页。）在这个时代，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20及30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）在这个时代，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。）在这个时代，经过一大批杰出的诉讼法学者（如标罗、舒坦因、赫尔维希、魏兹曼等）的精致研究和富有创造力的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第13页。）在这个时代诞生的新说，反映了民事诉讼法摆脱民法附庸地位，寻求更大发展空间，发挥更大社会功能的迫切需要。

2.新说对社会发展需要的适应

从新、旧学说的争鸣中，我们可以看到民事诉讼法和民事诉讼法学力图摆脱民法及民法学附庸地位，寻求独立发展道路的奋争。

民众之间的纠纷以诉讼标的的形式呈现在法官的面前，诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。换言之，法官在诉讼中只能忠实地执行民法的规定，贯彻民法所预设的私法秩序，由此便产生了所谓的“自动售货机”式的法官。在旧说产生的年代，这种做法是符合社会需要的。因为在当时，私法社会的主体在身份上具有平等性与互换性的特征，与之相适应，民法的理念采形式正义，民法的价值追求法的安定性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第169-176页。）同时，由于当时私法社会的内容相对简单，处于迅猛发展阶段的民法能够对其进行有效的调整，诉讼标的旧说尽管使民事诉讼法沦为民法的附庸，但并不会因此而阻碍社会的发展。但是，从新说诞生的那一天开始，社会就已经发生了变化，而且这种发展变化的趋势在随后的数十年间一直得以持续。时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位遭到动摇，一直信奉“三段论”司法逻辑的信念坚定的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。同时，在这种背景下，民法自身的价值观也发生了巨大的变化，民法的价值取向从法的安定性转向法的妥当性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第176-182页。）这样，旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。旧说就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索，使民事诉讼法无法摆脱民法附庸的地位，必将为时代所抛弃。相反，新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。

（二）中国对新说的呼唤

1.中国民法的发展状况需要适用新说

旧说的适用需要具备一个前提条件，即同时代的民法体系完备、内容充实，基本上可以涵盖私法生活的大部分内容。审视中国的民法，这个前提显然是不存在的。建国以来，尤其是十一届三中全会以来，我国的民事立法工作取得了巨大的成就。但总的说来，我国目前的民事立法落后于市场经济和改革开放的发展需要，不能满足日益出现的纷繁复杂的经济生活的需要。其缺陷主要表现在：由于贯彻“宜粗不宜细”的立法指导思想，法律条文过于简单、抽象，许多经济关系得不到民法的调整；单行法规颁布不少，但重复、矛盾的较多；存在着计划经济的烙印；一些规定与国际上通行的做法脱轨等。这些都表明我国的民事立法工作有待进一步完善。（注：马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第28页。）具体而言，在物权法领域，由于当年全盘接受苏联民法理论，认为所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的特殊产物，因而在立法上仅承认所有权，不承认所谓的用益物权等定限物权制度，我国现今除所有权以外，尚无关于定限物权的系统的立法，也没有物权这一概念，使财产关系的法律调整存在严重缺陷；（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社2001年版，第42-44页。）在债法领域，《合同法》的制定大大丰富与完善了债法的内容，但《合同法》刚刚面世，自身的不足便显露出来，著名民法学者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功与不足（下）”，《中外法学》，2000年第1期，第3-12页。）在人格权法领域，《民法通则》确立了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权5项具体人格权，但没有规定一般人格权，对社会主体人格权的保护存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》在一定程度上填补了这个漏洞，但《解释》本身又存在肢解一般人格权、不承认隐私权、对死者人格利益保护不力等的缺陷。（注：参见杨立新2001年5月11日在中国人民大学所作的讲座，讲座全文载于“中国民商法律网”，www.civillaw.com,cn。）

以上均表明，单凭民法一己之力，无法有效地调整我国的私法秩序。在民事立法并不发达的今天如是，在民事立法有所发展的将来亦如是。大陆法系国家的经验已经明确地告诉我们，实体法的立法速度永远无法追赶上社会发展的脚步。事实上，当代中国的许多学者已经认识到了这一点，一些学者从法的不完整性的角度考虑建立中国的判例制度；（注：刘荣军：“民事诉讼机能转变与判例”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第276-284页；王利明：“论中国判例制度的创建”，收录于王利明著：《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年版，第3-14页。）另一些学者从法的基本原则与民法解释学的角度探讨对民法漏洞的填补与弥合。（注：梁慧星：《民法解释法》，中国政法大学出版社1995年版，第247-336页；徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1997年版，第133-322页。）他们中既有程序法学者，也有实体法学者，他们从不同的角度阐述了同一个主题：我国的民法存在着漏洞，无法有效调整私法秩序，我们需要寻找新的方法以弥补民法的缺失。所不同的是，他们中的一些人仍希望通过民法自身的完善（如通过民法基本原则的完善）来增强民法的调整能量，并没有打算揭开贴在民事诉讼法之上的封印。我们认为，在新的世纪，应当正视我国民法发展的状况，勇敢地承认民法的不足及民事诉讼法的社会功能，以诉讼标的新说的适用为契机，让民事诉讼法与民法一道塑造中国私法秩序的未来。

2.民事司法实践中存在的问题需要通过适用诉讼标的新说加以解决

我国在民事司法实践中适用旧说，反映了我国民事诉讼法依附于民法的现状。由此便产生了一些问题，这些问题的存在并不能全部归咎于旧说的适用，新说的适用也不可能包治百病。但是，我们应当看到，问题的根源是我国民事诉讼法对民法的依附，旧说的适用加剧了问题的严重性，代表着诉讼法独立的新说的适用肯定能够在较大程度上解决，或者缓解矛盾。

(1)在案件的起诉、受理阶段存在的问题。诉讼标的是当事人讼争与法院审判的对象，当事人之间的纠纷是以诉讼标的的形式被纳入到诉讼系属当中的。在适用旧说的情况下，法院将民事实体法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，由此一些游离于实体法之外的权利便因不能成为诉讼标的而被法院拒绝裁判。在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。（注：蔡虹：“法院主管若干问题研究”，全文收录于《中国民商法律网》，www.civi

【正文】aw.com.cn。）这样，一些新型的案件将无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。（注：具体案例可参见《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陕西日报》2000年3月4日所报道的有关案件。）我国一些学者已经认识到问题的严重性，呼吁应当扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。（注：江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第244页。）笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理（对合理性的判断不囿于民法），而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。

(2)在诉讼系属内存在的程序性问题。旧说严格以民法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，人为、机械地对纠纷进行了分割，在程序上带来诸多的问题。

(3)在法律适用过程中存在的问题。在适用旧说的情况下，案件一旦被法院受理，便会被冠以一个“案由”，如“侵害名誉权”“借贷关系纠纷”等，这些案由都是根据民法中所规定的实体权利或法律关系而确定的。一旦确立了案由，诉讼进行的目的就明确了：证明、判断有关实体权利或实体法律关系的构成要件是否已经满足。在纠纷已经为民法所涵盖的情况下，这种做法是可行的。但是，当出现了新类型的案件，纠纷的内容无法为民法所涵盖之时，在法律适用上就出现了问题：由于案由与纠纷的内容不符（如关于一般人格权侵害的案件被冠以名誉权侵害的案由），法官往往因为当事人的主张无法符合案由所涉及权利或法律关系的构成要件而驳回原告的诉讼请求，这样便不利于当事人合法权益的保护；在另一种情况下，一些法官尽管知道当事人的主张与案由所涉及的权利要件不符，但基于社会的需要及正义感的驱动，往往会对有关权利的内容作扩张性解释，以支持原告的诉讼请求（如曾经在法学界引起较大影响的“惠康”超市名誉侵权案（注：具体可参见王利明：“论一般人格权”，收录于王利明著：《民商法研究（第3辑）》，法律出版社1999年版，第125-126页。）及“荷花女”死者名誉权案），这样做虽然有利于保障当事人的合法权益，但在现有司法体制之下则师出无名。

三、相关制度保障

（一）影响新说适用的因素

新说得到了众多外国学者的青睐，但是在德国、日本的司法实务中仍然适用旧说，这说明存在着影响新说在司法实践中适用的因素。笔者认为，新说符合社会发展的客观规律，应当成为我们将来的选择，但是如果不解决好其在适用过程中存在的缺陷，大陆法系各国（如日本、德国）也决不会轻率地放弃已经适用多年的旧说。对新、旧学说的传统检讨已经较为尖锐地指出了新说在适用过程中存在的问题，我们必须建立相关制度以解决问题，才能尽快地促使新说在司法实践中得到适用。

（二）对新说适用的相关制度保障

1.在审前程序中建立对话机制以保障当事人实体权利的实现

(1)对话机制的涵义。近年来，我国有学者在民事诉讼法中提出了对话性价值的概念，即所有参加民事诉讼程序的人，都可以从自己的角度，在法律规定的范围内相互进行交流，以使程序的当事人之间，法院与当事人之间就纠纷的解决达成共识。（注：江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社2000年版，第171页。）笔者在这里提出的在审前程序中建立对话机制，就是民事诉讼对话性价值的体现，即通过程序上的保障，使当事人在审前进行充分交流，在经过若干次的意见交换后，掌握充分的信息并以此为基础确定权利行使的最佳方式。同时，法院通过主持当事人双方的对话实际上也与当事人双方形成了交流，从中明了当事人的纠纷是否为现行民法所包容，是否存在需要通过诉讼加以发现、确认的权利。

(2)我国民事诉讼审前准备程序中对话性机制的缺失。我国民事诉讼审前准备程序中并没有建立对话性机制，表现如下：其一，民事诉讼法对当事人起诉时的主张责任要求过高，致使当事人在未与对方接触的情况下就固定了权利行使的方式。《民事诉讼法》第108条规定，原告起诉必须符合的其中一个条件是“有具体的诉讼请求和事实、理由”。所谓“事实”，主要是指原告和被告之间发生争议的民事法律关系产生、变更、消灭的事实以及争议的事实；所谓“理由”，则主要是指原告用来证明前述事实并最终证明自己实体权利主张的证据材料，其次指有关的法律规定。（注：江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社2000年版，第594页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社第3版，第272页；张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第272页。）这就是说，我国民事诉讼中的原告在起诉时除了提出诉讼上的主张外，还必须对事实与实体法上的权利进行主张，要对实体法律关系进行定性。其二，《民事诉讼法》及相关司法解释并没有为当事人提供较多的审前交流机会。我国《民事诉讼法》规定的审理前准备活动主要包括送达司法文书、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员、审核诉讼材料并调查收集必要的证据、追加当事人和移送案件等。（注：柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第366-367页；常怡主编：《中国民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第263页；杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第325页。）对起诉状的答辩被视为被告的权利，可以不行使。2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》对审前程序做出了一定的调整，但核心是举证时效制度的建立，没有为当事人的审前沟通提供程序保障。

将上述两方面的情况结合起来，就可以看出我国民事诉讼审前准备程序中对话机制的缺失：当事人在提交起诉状之时就需要确定权利的主张方式，在随后的审前准备程序中，当事人双方又无法进行充分的交流，这样，原告只能在不了解对方情况的背景下盲目确定权利的主张方式。如果以此为基础适用新说，原告的实体权利自然无法得到有效的保障。

(3)解决问题的方法。要改变此种状况，应当从两方面入手：其一，降低当事人起诉时的主张责任。美国《联邦民事诉讼规则》规定，原告在起诉状中的陈述应当是简单、明了和直接的。美国联邦最高法院在1957年重申，诉辩状不应当成为刺探各方立场的细节的战场。（注：史蒂文?苏本(Stephen N.Subrin)、玛格瑞特?伍(Marga ret Y.K.Woo)著：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第96-97页。）日本《新民事诉讼法》第132条第2款第2项，要求当事人在诉状中必须记载“请求的目的及原因”。（注：白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第68页。）请求原因被定义为“为了使请求得到特定而必须写明的事由”。（注：王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第30-31页。）我国的《民事诉讼法》也应当借鉴这种做法，降低原告在起诉时的主张责任，原告只需要简明陈述产生纠纷的事实，陈述的程度只需要将诉讼请求特定化即可。至于连接事实与诉讼请求之间的实体权利主张，则可以在之后当事人双方的接触中互动式地加以固定。其二，保障当事人在审前的充分对话。通过考察，我们不难发现，国外民事诉讼准备程序中的对话机制的建立是与它们对当事人起诉时较低的主张责任相协调的。当事人在起诉时负担较轻的主张责任，其事实的主张仅仅是为了使诉讼请求得到固定，而并非使法官及对方当事人信服。在后面的准备程序中，通过双方当事人的充分接触，整理出事实及实体权利主张的争论焦点并将之固定下来，在固定之前，事实及权利的主张是在双方当事人之间互动式地变动着的。经过程序的充分保障，在适用新说时当事人因为错误主张权利而导致诉权旁落的可能性就大大降低了。我们应当构建具有对话机制的审前程序：法院在受理案件之后，将起诉状送达被告，规定答辩是被告的义务，被告不答辩将被视为对原告主张的承认。原告再针对被告的答辩意见书面陈述自己的主张及观点，被告进行再答辩。在这个过程中，原告充分了解被告的抗辩理由，选择对自己最为有利的实体权利进行主张，在时机成熟之后，可申请法院或者由法院决定召开审前会议，在法官的主持下双方以口头方式陈述意见，确定争论焦点，该争论焦点将成为法庭辩论的对象，除非案件的事实发生了变动，否则争论焦点不予更改。

2.区别对待普通程序与简易程序，合理分配当事人与法官之间的诉讼作用分配

当事人与法院的作用分配问题与司法资源的配置情况有极大关系的，我们可以从此入手，针对中国的实际情况考察在诉讼标的新说适用下如何分配当事人与法院的责任。

法院与当事人在诉讼中的作用分配和司法资源的配置其实是一个问题的两个方面。在一定时期内，国家分配在司法上的资源是有限的。在资源的分配上，当事人和法院是获取资源的一对矛盾体，成此消彼长之关系。倘若法院在诉讼中承担主要的责任，则司法资源的配置将向其倾斜，倘若当事人在诉讼中承担主要的责任，配置方式则正好相反。

但是我们也应当看到，虽然法院的发展状况可以真实反映法院的司法资源配置状况，但律师与当事人之间并不存在必然的连接，因为并非每一个当事人都会聘请律师参加诉讼，律师的状况并不必然反映当事人的司法资源配置状况。一般说来，诉讼标的较大的案件当事人通常会聘请律师，诉讼标的较小的案件当事人通常不会聘请律师，即司法资源向当事人的倾斜大多体现在诉讼标的较大的案件之上，而小额诉讼则没有体现出这种倾斜。

针对这种情况，我们应当将诉讼的普通程序和简易程序分别对待：在普通程序中，应当逐步推行律师强制代理制，普通程序走高度专业化、高度对抗化的道路，由于律师的介入，当事人在诉讼中应当担当更多的责任，当事人应当通过律师的帮助明晰自己的主张、正确选择最有效的权利主张方式，法官释明权的行使主要在于注意当事人的权利主张是否存在瑕疵；在简易程序中，以当事人亲自参加诉讼为主，甚至应当拒绝律师代理。简易程序走非专业化、非对抗化、相对职权化的道路，法官应当承担更多的责任。通过行使释明权，法官应当帮助当事人了解纠纷的争论焦点所在，针对当事人的诉讼请求向当事人提示与之相关的实体权利及实体法律关系，并帮助当事人选择较为适当的权利主张方式。简易程序不应当成为普通程序的简化版本，它们应当在不同的司法资源配置状况之下对当事人与法院作出不同的诉讼作用分配。

四、中国民事诉讼法的前路

我们之所以坚持以新说取代旧说，其中一个关键的原因在于旧说将民事诉讼对纠纷的解决限制在民法的框架之内，不利于民事诉讼法的发展。由此便引出一个话题：民法与民事诉讼法之间是什么关系。

我们认为，民法与民事诉讼法应当形成一种互动关系：一方面，民法是国家对一定时期国家私法状况的总结，国家通过确认社会主体的民事权利，引导社会成员的私法行为，对社会的私法秩序进行预设。抽象的权利规定容易引起认识上的混乱，民事诉讼通过解决纠纷对民法条文进行诠释，将国家预设的私法秩序转化为现实的私法秩序；另一方面，由于大陆法系之民法为成文法，具有成文法自身无法克服的缺陷，如模糊性、不周延性等，无法全面涵盖社会成员所应有之权利，许多社会成员应有之权利游离于民法之外，需要国家通过民事诉讼加以保障。此时，民事诉讼法不能绝对受制于民法，应当勇敢地肩负起完善权利体系，发展社会私法秩序的责任。总括而言，民汉与民事诉讼法，一个以静态的形式，一个以动态的形式，共同维系、发展、创造着社会的私法秩序。

在我国，由于强调对成文法的严格适用，在司法过程中奉行三段论的逻辑推理方法及文义解释的法律解释方法，民事诉讼在发现权利、确认权利，发展社会私法秩序方面的社会功能没有得到充分的发挥。事实上，由于我国民法本身就不完善，许多权利游离于民法之外，更加需要得到民事诉讼的救济。在一些案件中（如上文提到的“惠康超市”名誉侵权案、“荷花女”死者名誉侵权案等），所涉及的一般人格权保护、死者名誉权保护等的问题都没有为我国民法所包容，社会成员的权利保护需求促使法院在没有民法规定的情况下以诉讼判决的形式对权利进行了确认与保护。这说明，我国民事诉讼法发展私法秩序的功能迫切得到发挥。在新的世纪里，中国民事诉讼法的发展方向应当是：在切实贯彻民法所预设的私法秩序的同时，发现、确认游离于民法之外的社会主体的权利，通过民事诉讼解决纠纷，完善民事权利体系，发展社会私法秩序，与民法一同推动社会的发展。

要达至这一目标，我们有许多工作要做：在理论研究方面，我们要加强对辩证推理、论理解释、民事诉讼法的基本原则（尤其是诚信原则）等问题的研究；在具体制度建构方面，应当对民事诉讼起诉制度、审前程序、上诉制度等进行相应的修改，并考虑在中国建立判例制度，还必须建立符合民事诉讼法发展需要的法官选任制度。

民事诉讼标的新说的适用只是21世纪中国民事诉讼法发展的漫漫长路中的一步，路途仍相当遥远。尽管如此，我们仍然应当勇敢地迈出坚实的步伐。

作者：江 伟 徐继军