[案情]：
　　200４年7月5日中午12时许，张宝骑自行车沿105国道往北行驶回家，途中恰遇吉水县八都镇居民涂龙驾驶的摩托车与一辆自行车相撞，涂龙当场昏迷。撞车时，涂龙挂在摩托车的提包甩出，正好落在张宝自行车旁，并有两捆人民币2000元被甩出包外，包内尚有8000元。张宝将甩出包外的钱塞进包内，提起提包停留了5、6分钟，见无人过问，便骑自行车离去。随后交警赶到现场，在场的群众指着张宝骑自行车的方向说，撞车人的钱被骑自行车的人拿走了。交警追赶了1000米路程将张宝抓获。张宝说：“我错了，包内的钱我一分未动。”事后，该10000元现金已全部发还失主，但张宝不认为自己的行为构成犯罪。涂龙于第二天抢救无效死亡。

分歧：

　　本案在审理中，对张宝的行为应如何定性处理，有不同意见。

　　第一种意见认为，张宝拿到涂龙的提包和钱后，应当交给涂龙或警察。但他在出事现场停留几分钟后见交警未来，涂龙又昏迷，即将提包拿走，其行为是违反公共道德，但不构成犯罪。应按照《民法通则》有关不当得利的规定，将提包和钱返还失主。

　　第二种意见认为：张宝的行为构成侵占罪。张宝是在大庭广众之下将提包拿走，并非秘密窃取，其行为不同于盗窃。张宝拿起提包时，涂龙正在昏迷，故对该提包只能认定为涂龙的遗忘物，张宝将涂龙的遗忘物（提包）拿走，具有非法占有的目的，且数额较大，其行为可依照刑法第二百七十条第二款的规定，以侵占罪判处。

　　第三种意见认为，张宝见涂龙的提包甩出钱后，顺手将钱塞进包内，拿走提包，其主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了秘密窃取10000元的行为，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。张宝的盗窃行为是在涂龙昏迷后，乘人之危，并在大众之下实施，其社会影响大，危害性较之其他盗窃行为严重；案发后张宝又不认罪，因此对张宝应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪从重判处。

　　第四种意见认为，张宝见提包甩出2000元人民币时，顺手将钱塞进包内，对包内是否还有钱并不明知。因此，张宝的行为虽构成盗窃罪，但他主观上只有非法占有2000元的故意，而无非法占有10000元的故意，故只能以张宝盗窃2000元人民币定罪量刑。

　　第五种意见认为，张宝以非法占有为目的，盗走他人财物10000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。但根据本案的具体情节，对张宝可以减轻处罚。

评析：

　　笔者同意第五种意见。理由如下：

　　（1）被告人张宝看到涂龙的提包甩到自己的自行车旁，有两捆人民币甩出包外，即见财起意，采用顺手牵羊的手段，将包外的钱塞入包内，把包挂在自己的自行车上。此时张宝就有非法占有提包的故意，但又怕被人发现而不敢拿走，在事故现场停留几分钟观察，见无人过问，以为无人注意自己，遂将提包拿走。张宝这一行为虽然是在大庭广众之下所为，围观群众也有见到，但张宝自以为无人看见，故仍属秘密窃取，其行为符合盗窃罪的主观要件。

　　（2）张宝将提包拿走时，虽然只看见了2000元人民币，不知包内还有8000元，但从他非法占有提包钱财的整个过程中，他出于一个概括的故意把提包拿走，则包含不管有多少钱财都在其犯意之中。因此，应认定张宝实际盗窃的数额是10000元而非2000元。

　　（3）本案中，张宝盗窃的数额虽大，但其系初犯，其盗窃的故意具有突发性和偶然性；其盗窃的手段是顺手牵羊，这与那些有预谋、有准备的盗窃不同，也与那些采取撬门扭锁、破墙挖洞、掏兜割包的手段进行的盗窃有别，其社会危害性更小。此外，被告人张宝的盗窃行为与撞车行为无因果关系，不能因为涂龙的死亡而加重张宝的刑罚。并且案发后，张宝能如实供述整个作案情况，赃款已如数返还。至于张宝自认为其不犯罪，是其不懂法所致，不能以此认定被告人拒不认罪，故综观本案的事实与情节，量刑时可酌情减轻刑罚。

作者：李崇军